裁判字號：臺灣南投地方法院102年重訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國103年05月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度重訴字第5號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告楊千昇指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1286號），本院判決如下：
主文楊千昇未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、鋼珠肆拾伍顆、火藥引線柒條及火藥伍拾伍點玖陸公克，均沒收。
犯罪事實
一、楊千昇明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍之犯意，於民國101年4月間不詳時間，在其南投縣名間鄉○○村○○巷00○00號住處，以裁剪白鐵管並組裝於木頭上，後置鋼珠、火藥及引線方式製造具有殺傷力之土造長槍1枝。嗣為警於102年3月27日上午8時50分許，持本院核發之搜索票在其居所當場查獲，並扣得該土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、鋼珠45顆、火藥引線7條及火藥55.96公克（起訴書誤載為55.93公克，應予更正），而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。
從而，本案查獲之上開土造長槍經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書，自具有證據能力，而得為本案之證據。
㈡又法務部調查局102年11月28日調科參字第00000000000號鑑
定通知書（見本院卷第47頁），性質上雖為被告以外之人即鑑定人於審判外之書面陳述，核屬前揭刑事訴訟法所定之傳聞證據。惟法務部調查局之鑑定人員係於本院審理中，受本院依刑事訴訟法第208條之規定所囑託機關所屬之鑑定人，是上開函文與鑑定書皆係鑑定人依刑事訴訟法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，故有證據能力。
㈢按可作為證據之文書有：1、除顯有不可信之情況外，公務
員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。而搜索、扣押筆錄為檢察官、檢察事務官、司法警察（官）因實施或執行搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，用以證明文書所載事項真實，性質上不失為傳聞證據之一種（刑事訴訟法新制法律問題研討會第17號提案研討結果同此見解），是南投縣政府警察局南投分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、南投縣政府警察局鑑識課槍枝初步檢視照片（見警卷第5頁至7頁、第10至11頁、第12至13頁）為員警依法於職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。
㈣被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查之自白（含部分自白），被告及其辯護人於審理時均未提出被告下列經本院所引用之自白部分，有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之抗辯，而參酌上開所述證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，應與事實相符，依法自得為證據。
㈤又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本案扣得之上開土造長槍1枝、鋼珠45顆、火藥引線7條及火藥55.96公克，均係屬物證，且與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。
二、認定犯罪事實所依憑之證據部分：訊據被告楊千昇固不否認於102年3月27日8時許，為警持本院核發之搜索票至其位於南投縣名間鄉○○村○○巷00○00號住處執行搜索時，遭警當場扣得具有殺傷力之土造長槍1枝及鋼珠45顆、火藥引線7條及火藥55.96公克等物，惟矢口否認有何製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍之犯行，於本院準備程序時先辯稱：扣案之土造長槍不是伊做的，是水里鄉的原住民，綽號「老古」之人所做，「老古」在我們那邊做茶，我們以前在一起工作的，伊可以找得到「老古」，伊以前都跟「老古」上山打獵，所以「老古」把槍放在伊那邊云云；嗣又辯稱：扣案槍枝是伊父親做的，因為伊父親已經過世，伊不想把父親牽扯下去，之前是警察說認一認這沒有什麼罪，所以伊才說是自己做的，之前為什麼會說「老古」做的，伊也不知道為什麼會這麼講，這把槍確實不是「老古」做的云云。經查：
㈠本件經警於102年3月27日8時許，持本院核發之搜索票至被
告位於南投縣名間鄉○○村○○巷00○00號住處執行搜索時，當場扣得被告所有，具有之殺傷力之土造長槍1枝與鋼珠
45顆、火藥引線7條及火藥55.96公克等物，業據被告自承在卷（參見警卷第2頁、偵卷第9頁至第10頁），並有南投縣政府警察局南投分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、現場查獲照片影本6張、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及南投縣政府警察局鑑識課槍枝初步檢視照片8張（參見警卷第5頁至第7頁、第10頁至第13頁）在卷可稽，是被告確持有上開土造長槍之事實，應先堪認定。
㈡而扣案之上揭土造長槍經內政部警政署刑事警察局（下簡稱
刑警局）以檢視法、性能檢驗法，鑑定結果略以：送鑑改造槍枝1枝，認係土造長槍，由木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以引火繩引爆槍管內火藥為發射動力，供發射彈丸使用，研判具殺傷力，有該局所出具之102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第14頁至15頁）；另本院復就上開扣案之土造長槍再送法務部調查局以槍械鑑驗法鑑定，其結果函覆略以：送鑑土造長槍1支（槍枝管制編號0000000000），初步檢驗槍枝全長133.4cm、槍管長
87.0cm、槍管口徑約8.15mm。送鑑槍枝結構簡陋，僅由木質槍身及中空金屬管柱構成槍管所組成，並無扳機、撞針等擊發機構。送鑑槍枝後膛封閉、不具彈室，使用時須自槍管前端依序裝填黑色火藥、填充物，在槍管後端小孔處點燃引信引爆火藥，將填充物射出；惟裝填火藥量不易控制，過多容易造成槍管炸裂，過少則容易造成填充物阻塞槍管內，惟火藥裝填適量，仍具有殺傷力。有法務部調查局102年11月28日調科參字第00000000000號鑑定通知書1份及所附圖片說明3張存卷可參（見本院卷第47頁正面至48頁反面），是本件扣案之土造長槍應具有殺傷力，足可認定。
㈢被告雖辯稱其並未製造上開土造槍枝云云，然被告於102年3
月27日之警詢中先自承：警方在伊上開住處扣得之上開土製長槍1枝、鋼珠45顆、火藥引線7條及火藥55.96公克等物，均屬伊所有，土造長槍係伊於101年4月間所製造，槍枝的槍把為床鋪木板裁切，槍管取自鐵窗之不銹鋼管，火藥及火藥引線在彰化縣田中鎮購買煙火後將其分解取得，鋼珠則是在五金行購得，槍枝是供自己把玩使用，伊將火藥引線及火藥到入槍管中，用衛生紙擠入槍管，再使用木棒壓緊後再放入鋼珠，然後用打火機點燃引線就能發射鋼珠，平時伊都在住處旁射擊木板及檳榔樹等語（參見警卷第2至3頁）。核與被告同日偵查中之自白：土造槍枝是伊於去（101）年3、4月間所製造，伊把白鐵管組裝在木頭上，將鋼珠由白鐵管前端置入，在白鐵管的尾部放置火藥即可擊發等語（參見偵卷第
9頁），大致相符。雖被告嗣後於本院準備程序先辯稱：扣案之槍枝係綽號「老古」之人製造云云，繼之辯以：其已過世之父親所製造云云，然其先後供述不一，所辯是否屬實，已非無疑，復未提出相關證據以實其說，是其所辯，尚無可採。
㈣至被告另辯稱：槍枝不是在伊家裡搜到的，是警察叫伊認一
認，四、五十天就回來了，伊才承認的云云。經查：證人即當天帶隊執行搜索之南投縣政府警察局南投分局赤水派出所所長 陳福義 於本院審理時證稱：當時我們出動4個人搜索被告住處，先搜索被告房間，然後搜索到被告住處旁邊的貨櫃時，在貨櫃下面有看到ㄧ隻長長的東西，伊就叫被告把它抽出來，就發現扣案的槍枝。當時伊問被告槍枝係何人所有，被告達稱非其所有，伊又問被告貨櫃是誰的，被告說是其母所有，伊就向被告說會通知你母親來說明，因為伊是已經先在被告住處的烘茶機上面查獲到扣案的鋼珠、火藥，之後又才查獲扣案之槍枝，伊跟被告說男子漢敢做敢當，是你的就是你的，不要牽拖，然後被告就承認，包括被告用彈珠射擊的木板、檳榔樹都是被告帶我們去的，不然我們怎麼會知道。伊跟被告說男子漢敢做敢當的時候，被告當場就承認，然後被告帶我們去找那塊板子，跟伊說射擊的情形，後來在製作筆錄時，被告就自己說包括去哪裡買材料，鋼管如何製作，火藥去哪裡買，都是被告自己講的，而且被告說槍托是床板拆下所製成的，槍管是用鐵窗拆下來的，被告在承認製造槍枝之前，伊只有跟被告說有沒有用這枝槍傷人，沒有傷到人就比較不要緊，並沒有叫要被告承認，是被告在搜索的時候就承認了，本件之所以會去搜索，是因為有秘密證人跟管區反應好多次，管區警員跟秘密證人約好之後，再跟法院聲請搜索票等語明確。又當日搜索之過程，經本院勘驗卷附之「0000000搜索過程錄影」光碟畫面結果為：
「⒈錄影時間總長15分50秒（註：標示時間為播放之時間，
內容皆為台語對話。）⒉內容：
①00：03-05：32
警方至被告家中搜索無查獲任何物品②06：23警察從大門左方烘茶機上方查獲鋼珠1罐。
③06：24警察：這有鋼珠（警察手拿1瓶透明罐子）。
被告：那是鐵珠，鋼珠在這（被告自行於拿出綱珠1罐），與客廳內空氣槍一起的，我把它倒過去的。④08：20-10：50
警察與被告一同走到屋外與圍牆內之空地，陪同搜索轎車、貨櫃車。
⑤10：50
警察：你那下面是什麼？（指空地與貨櫃中空隙）被告：下面哪有什麼？⑥10：54警察：去看看，不要說人家給你怎麼樣。
被告雙手插入口袋，走向住家旁的貨櫃。
⑦11：05
警察：下面那一支，你把它拉出來看、拉出來。（被告自行拉出空地上與貨櫃中空隙拉出長槍。）⑧11：17
警察：這支是什麼？被告：這支這樣子而已，我怎麼知道什麼，這也不是我的。
⑨14：34
警察：今天我跟你說，我跟你說人家今天發這個，一定有很明確的事證才去發這個下來，不然要請不是那麼簡單，我們都還不知道你有這些東西。
⑩14：49
警察：對嗎？不單純，確實是你的就是你的，有無傷到人有用無用你自己說，你有聽懂嗎？剩的我們沒有辦法，因為票來我們就是要做，要不然平白無故發這樣子，對嗎？⑪15：01被告：我知道，我知道（點頭）。
⑫15：03
警察：對嗎？別人我不知道，我們在做事是光明正大…，我們也沒分別去搜，甚至我們不是去搜到什麼，大家坦白一點，而是掀給你看，這支是什麼，如果沒傷到人那都無所謂，你聽懂嗎？⑬15：23
（被告頻點頭）⑭15：32
警察：那要怎麼用，那支要怎麼用，用鋼珠？看這個型是裝鋼珠。
被告：那一支也是裝鋼珠。」是證人在被告住處旁之貨櫃查獲藏在貨櫃下方之土造長槍時，僅告以「確實是你的就是你的，有無傷到人有用無用你自己說，你有聽懂嗎？大家坦白一點，而是掀給你看，這支是什麼，如果沒傷到人那都無所謂，你聽懂嗎？」等語，被告隨即自承扣案之土造長槍係裝鋼珠發射等情，過程中均並無強暴、脅迫、誘導或以其他非法之方法取供等情，亦無被告所辯係員警向其告以：「認一認，四、五十天就回來了」等語誘導後，被告始為承認等情。何況，扣案槍枝若非被告所製造、持有，何以被告於警詢、偵訊中能詳細供出製造槍枝之材料如何取得、組裝，火藥、引線如何分解、取得及持該槍枝射擊木板、檳榔樹等細節，益徵被告於警詢、偵查中之自白，應係出於其親身經驗所為之陳述，應與事實相符，堪可認定。
㈤綜上，被告於警詢、偵查中就製造扣案土造長槍部分之自白
，核與其他事證相符，應為可採，而被告於本院準備程序與審理中之辯詞，顯屬事後卸責之詞，無從採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將
槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言（參見最高法院100年度台上字第578號判決）。本件被告以裁剪白鐵管作為槍管並組裝於木頭上，即可於槍管內置鋼珠、火藥，以引火繩引爆槍管內火藥為發射動力，供發射鋼珠使用，依前揭說明，被告此等行為，應屬製造無疑。是核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。被告製造並持有上開具殺傷力之土造長槍，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復參酌釋字第669號解釋，認槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定中，以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應；首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。查被告未經許可製造扣案土造長槍1枝，其僅由木質槍身及中空金屬管柱構成槍管所組成，並無扳機、撞針等擊發機構，該槍枝後膛封閉、不具彈室，使用時須自槍管前端依序裝填黑色火藥、填充物，在槍管後端小孔處點燃引信引爆火藥，將填充物射出；惟裝填火藥量不易控制，過多容易造成槍管炸裂，過少則容易造成填充物阻塞槍管內，，與一般刑案查獲黑道使用之土造長槍，其外型、機械結構與本件土造長槍相差甚大，黑道用槍械多使用制式子彈之後膛槍裝彈迅速、機件較精緻、操作便利，為易於攜帶，其槍身長度較短，皆為與本案送鑑槍枝最大差異處（參見上開法務部調查局鑑定通知書之鑑定結果），其構造甚為簡陋，又其製造過程，並非精心規劃，亦非大量改造，復無持以販賣或持該槍枝犯案，尚與逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，是倘不論其個案情節輕重，一律論處本罪之法定最低刑度5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金之罪，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告無視政府管制槍枝之禁令，於目前社會治安因槍
枝氾濫而日益惡化之際，猶未經許可製造槍枝，其所為對於社會治安存有潛在之危險性，且犯後否認犯行，難認其有悔意，惟本案製造之槍枝數量僅有1枝，又槍枝之構造甚為簡陋，復並無證據顯示已對他人或公眾造成現實惡害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈣扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），屬違禁
物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之鋼珠45顆、火藥引線7條及火藥55.96公克，雖不具有殺傷力，非屬違禁物，然該鋼珠、火藥引線及火藥既為被告所有，且可供扣案之槍枝發射所用（參見偵卷第30頁、第70頁），與本件被告所犯製造槍罪枝之間具有密切關聯性，應屬供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務中華民國103年5月7日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官楊國煜法官吳昆璋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何孟熹中華民國103年5月7日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。