裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第495號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾秋菊
古采淳陳珮嘉上一人選任辯護人 洪條根 律師
李玉雯 律師上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16466、17170號、103年度偵字第7971、7972號），本院判決如下：
主文鍾秋菊共同犯圖利 容留 性交罪處，有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯 圖利容留 性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
古采淳共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳珮嘉共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鍾秋菊與陳珮嘉自民國102年6月初起，共同合夥經營址設高雄市○○區○○路○○○○○號「 珮淳 家庭理髮」店；古采淳自102年6月初至同年7月3日為警查獲時止，在該店擔任收取款項、記帳之工作。該店經營模式係：純按摩之消費方式為新臺幣（下同）1,000元，若小姐為男客為全套（即以性器官插入性器官或口交行為）性交易服務，則另加收費用600元等情，所得款項收成300元歸店方，餘為小姐所得。而：
㈠、鍾秋菊、古采淳等二人共同基於意圖使成年女子與男客為性交行為而容留以營利之犯意，於102年7月3日下午8時40分許，男客 林添富 前往消費，小姐陳珮嘉指引招呼，介紹上述消費方式後，即在房間內為男客進行「全套」性行為服務，鍾秋菊、古采淳乃以此方式共同容留小姐陳珮嘉與男客林添富為性交，嗣於同日下午9時許，為警至該店執行臨檢，在上開二樓房間內，當場查獲甫完成性交易之男客林添富與小姐陳珮嘉，並扣得鑰匙2支（通往二樓樓梯間門禁）、記帳單2張、帳冊1本等物，而悉上情。
㈡、鍾秋菊、陳珮嘉等二人共同基於意圖使成年女子與男客為性交行為而容留以營利之犯意，於102年7月11日下午7時許，男客 張世雄 前往消費，小姐古采淳指引招呼介紹上述消費方式後，即在房間內為男客進行「全套」性行為服務，鍾秋菊、陳珮嘉乃以此方式共同容留小姐古采淳為男客張世雄為性交。嗣於同日下午7時40分許，為警至該店執行臨檢，在上開二樓房間內，當場查獲甫完成性交易之男客張世雄與小姐古采淳，並扣得男客張世雄使用過之保險套1個，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於本件臨檢、搜索扣押程序，並臨檢照片、扣押物品之證據能力部分：
㈠、按社會秩序維護法第39條規定：「警察機關因警察人員發現、民眾舉報、…知有違反本法行為之嫌疑者，應即開始調查」，警察勤務條例第11條第3款規定：「臨檢：於公共場所或…，由服勤人員擔任臨場檢查…及有關法令賦予之勤務。」，警察職權行使法第4條第1項規定：「警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由」、同法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。…。」，又司法院大法官會議解釋第535號解釋文載明：「警察勤務條例…已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。…警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於…依客觀、合理判斷易生危害之處所、…或公共場所為之」。位於高雄市○○區○○路○○○○○號「珮淳家庭理髮」，係屬不特定人或多數人得以自由進出之公共場所，並非私人居住之空間，如有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或犯罪之虞者，依法自得實施臨檢。而該店因遭民眾檢舉違規經營色情行業，復經警觀察男客消費時間、方式均迥異於一般家庭理髮店之營業狀況，合理懷疑有犯罪嫌疑，高雄市政府警察局小港分局行政組等警員於102年7月3日、同月11日前往臨檢，此業經證人即到場員警丁○○於本院審理中證述詳盡（本院卷162-165頁），是該臨檢之發動合乎上開解釋及法規意旨，並無任何違法之處。
㈡、而員警於102年7月3日、同月11日至「珮淳家庭理髮」臨檢後，得被告古采淳、陳珮嘉同意而搜索，此為被告古采淳、陳珮嘉所不否認，並有被告古采淳、陳珮嘉簽名表明同意搜索的高雄市警局小港分局行政組102年7月3日扣押筆錄、102年7月11日扣押筆錄（警一卷15頁、警二卷18頁）在卷可佐。是被告陳珮嘉辯稱：本案行臨檢之名為搜索之實，無合法搜索依據 云云 ，尚屬無據。又於102年7月3日、同月11日員警到場時，分係被告古采淳、陳珮嘉在櫃檯處，且被告古采淳當時為「珮淳家庭理髮」店的會計，具有事實上管理權限，而被告陳珮嘉係該店合夥人，而為負責人（此部分詳如下述），均具有同意搜索該店範圍內之同意權人適格。至被告古采淳（102年7月3日同意搜索人）雖辯稱：102年7月3日警察臨檢當時一進來就叫我不要亂動云云。然此尚不失臨檢作為中控制秩序的適當手段，難執此認被告古采淳的同意搜索並非出於自願，況被告古采淳自行交付扣案鑰匙、帳冊、帳單一節，業經證人即到場員警丁○○於本院審理中證稱：因為鑰匙有很多把，我們無法分辨是哪一把，是古采淳取出交付上2樓的鑰匙的，而帳單、帳冊都是古采淳自己拿出來的等語（本院卷163、165頁）明確，被告古采淳空言否認交付鑰匙云云，尚無可採。則被告古采淳既自行交付鑰匙，供員警開鎖上樓，復於製作扣押筆錄時於同意搜索處簽名，更足佐證被告古采淳之同意搜索乃出於自願，並無受到壓迫情事，而被告陳珮嘉（102年7月11日同意搜索人）無法具體指出有何受壓迫始同意搜索事由，泛稱：因學歷、背景問題，不知如何拒絕搜索云云，僅出自個人考量，難認憑此即認被告陳珮嘉同意搜索非出於自願。
㈢、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。然觀諸上揭刑事訴訟法第131條之1之文義，僅規定執行人員應出示證件，並將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，既未規定須於「搜索前」製作同意搜索之筆錄，亦未規定須在「執行搜索處所」、「當場」製作同意搜索之筆錄，更未規定須將受搜索人同意之意旨記載於何種筆錄上。而本條文之所以規定須將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，衡其規範目的，無非係課以執行人員一定之作為義務，將之記載於筆錄，作為受搜索人同意搜索之證據，以杜爭議。故此「記載於筆錄」之規定，既係作為證明之用，即不能視為同意搜索之成立要件，而認為同意搜索意旨之筆錄記載完成前，即不得搜索。且受搜索人既已在意志自由之情形下，自願同意搜索，即已無非法侵害受搜索人權益之疑慮。何況，強行要求須將同意搜索之筆錄製作完成後，始得開始搜索，則將使搜索程序產生不必要之延滯。又查，於搜索實務上，搜索扣押筆錄之製作，通常均係在搜索完成後始行製作，否則又應如何記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品?故在受搜索人自願性同意搜索之情形下，實無對同意搜索之程序，為過度之限制，應認在已得受搜索人自願性同意之情形下，並無須在開始搜索前先製作同意搜索之筆錄。被告古采淳、陳珮嘉均有自願同意搜索，並分別上述10
2年7月3日、同月11日扣押筆錄簽名表明同意搜索之旨業如前述，自無違法之處，被告陳珮嘉抗辯：搜索扣押程序未經事先簽名，事後補簽程序違法云云，尚屬無據。
㈣、綜上，本件102年7月3日、同月11日之臨檢及搜索扣押程序，程序上並無違法之處。依此員警拍得之臨檢照片、並所扣扣押之物品，應具證據能力。被告陳珮嘉辯稱：臨檢、搜索違法，故臨檢照片、扣押物品均無證據能力云云，尚無可採。
二、本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告、辯護人同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾秋菊、古采淳雖不否認102年7月3日下午9時許，為警在「珮淳家庭理髮」二樓房間內，查獲甫完成全套性交易之男客林添富與小姐陳珮嘉一情；被告鍾秋菊、陳珮嘉亦不否認同月11日下午7時40分許，為警在上開二樓房間內，查獲甫完成全套性交易之男客張世雄與小姐古采淳一情，然均矢口否認有何意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行，被告鍾秋菊辯稱：我只是該店的理髮師，不是負責人云云；被告古采淳辯稱：我只是該店的小姐兼會計，於10
2年7月3日查獲後也不再擔任會計，不是負責人，不應負妨害風化罪責云云；被告陳珮嘉辯稱：「珮淳家庭理髮」店內沒有性交易，又我是與鍾秋菊、古采淳三人合夥經營該店，每次交易所得所繳交的300元只是店內共同資金，並非意圖營利容留提供姦淫之場所云云。然查：
㈠、址設高雄市○○區○○路○○○○○號「珮淳家庭理髮」消費方式係純按摩1,000元，全套（即以性器官插入性器官或口交之性交易服務則另加收600元，性交易所得款項於繳出300元後，餘為從事性交易服務小姐所得一情，為被告鍾秋菊、被告古采淳所不否認（本院卷67-68、82-83頁），並有房屋租賃契約影本1份在卷（偵二卷87-90頁）、及記帳單2張、通往二樓樓梯間門禁鑰匙2支、帳冊1本扣 案可佐 ；又於102年7月3日下午8時40分許，男客林添富與小姐陳珮嘉以上述消費方式，在該店二樓房間內，進行「全套」性行為服務，嗣於同日下午9時許，為警查獲一情，亦為被告鍾秋菊、古采淳所不否認，核與證人即小姐陳珮嘉、男客林添富於警詢或偵查中證述情節相符（警一卷4-6頁；警一卷7-9頁、偵一卷15-16頁），並有卷附高雄市警局小港分局行政組102年7月3日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片2張（警一卷15-17頁、偵一卷8頁）、高雄市政府警察局小港分局小港派出所102年7月3日現場紀錄表1份、現場照片8張（警一卷
18、30-33頁）、並扣案之記帳單2張、帳冊1本、鑰匙2把，可資佐證；又於102年7月11日下午7時許，男客張世雄以上述消費方式，與小姐古采淳在該店二樓房間內，進行全套性交易服務，嗣於同日下午7時40分許，為警查獲一情，亦為被告鍾秋菊、陳珮嘉所不否認，核與證人即小姐古采淳、男客張世雄於警詢或偵查中證述情節大致相符（警二卷1-5頁；警二卷15-16頁、偵二卷93-94頁），並有高雄市警局小港分局行政組102年7月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所102年7月11日現場紀錄表各1份、臨檢現場照片4張（警二卷18-20、17、21-23頁）在卷，及使用過保險套1個扣案，可資佐證。至小姐古采淳於本院審理中另空言陳稱：與男客張世雄沒也做任何事等語（本院卷166頁）與上述事證不符，顯非事實；而被告陳珮嘉辯稱：店內沒有在做性交易云云（審訴卷36頁），然被告陳珮嘉自任小姐而與男客林添富在該店內為性交，已如前述，性交服務顯為「珮淳家庭理髮」之經營項目之一，已極明確，被告陳珮嘉此部分辯解，自無可採。是故，上述事實，均堪認定。
㈡、「珮淳家庭理髮」係被告鍾秋菊、陳珮嘉自102年6月初起合夥經營；而被告古采淳自102年6月初至同年7月3日第一次為警查獲時止，在該店擔任收取款項、記帳之會計工作等情，則經：
⒈被告陳珮嘉坦承為「珮淳家庭理髮」之合夥人（審訴卷36頁
），並與被告古采淳證稱：店內老闆是陳珮嘉，陳珮嘉叫我記帳，所交出每筆300元都交給陳珮嘉等語（本院卷87頁）相符。而被告鍾秋菊雖否認為合夥人，辯稱：僅為店內理髮師，不是合夥人，只曾受陳珮嘉拜託一起出面交頂店的定金和交租金給房東云云。然被告陳珮嘉證稱：被告鍾秋菊為該店老闆、合夥人等語明確（偵二卷79頁、本院卷93頁），且被告鍾秋菊係出面向高雄市○○區○○路○○○○○號前任店主己○○商量頂讓事宜，並於討論確認定金及頂讓金額後，與被告陳珮嘉一同出面交付定金；又被告陳珮嘉出面與高雄市○○區○○路○○○○○號屋主戊○○簽訂房屋租賃契約後，負責與屋主戊○○聯繫，繳交每月房屋租金等情，分經證人己○○於本院審理中證稱：「是鍾秋菊來跟我接洽盤店的事情，鍾秋菊跟我說他們要合夥，但沒有說有幾人合夥或和誰合夥，鍾秋菊有同意8萬元盤店，並在中安路的豆漿先付給我1萬元，當時陳珮嘉有出面，之後我與陳珮嘉電話聯繫，由陳珮嘉分兩次將其餘的7萬元交給我」等語（本院卷158-160頁）；證人戊○○於偵查、本院審理中證稱：「房屋是陳珮嘉向我租的，租金第一次是陳珮嘉交給我，後來都是鍾秋菊，關於承租房屋的事，我都是找陳珮嘉、鍾秋菊處理，我有鍾秋菊的聯絡電話」等語（偵二卷106-107、本院卷121、123頁）明確，倘被告鍾秋菊非該店之合夥人，豈可能出現上述參與盤店交涉過程，且負責與房東處理租屋交租等事宜的情況，再被告鍾秋菊雖於102年7月3日、同月11日兩次「珮淳家庭理髮」為警查獲時未再店內，然於為警查獲後陳珮嘉、古采淳製作警詢、偵訊筆錄前後，與查獲時身在店內之陳珮嘉、古采淳均有密切電話通聯，有被告鍾秋菊、陳珮嘉、古采淳等三人使用之行動電話申設人資料並通聯紀錄在卷可參（行動電話號碼詳卷，偵二卷26-40、129-142、41-46、127-128、47-69、143-162頁），更足佐證被告鍾秋菊絕非單純受僱之理容師，而應係合夥人，否則何須於該店為警查獲後，立即與在查獲現場之陳珮嘉、古采淳密切通聯。堪認被告鍾秋菊上開否認為合夥人之辯解，係屬卸責之詞，無可採信。至被告古采淳雖另於本院審理中證稱：「珮淳家庭理髮是陳珮嘉開的，因為叫我到該店及叫我記帳的都是陳珮嘉，我於偵查中說負責人之鍾秋菊，是陳珮嘉叫我講的」等語（本院卷83頁、90頁）。惟被告古采淳亦自承：「我其實不知道陳珮嘉、鍾秋菊實際上的關係，他們兩人都講台語，我聽不懂」等語（本院卷48頁），依此，被告古采淳上述於本院審理中之證詞，尚不足為有利被告鍾秋菊之認定，自不待言。綜上，被告鍾秋菊、陳珮嘉合夥經營「珮淳家庭理髮」，均為該店之負責人堪以認定。
⒉被告古采淳自102年6月初至同年7月3日第一次為警查獲時止
，在「珮淳家庭理髮」擔任收取款項、記帳之會計工作一情為被告古采淳自承明確，核與被告鍾秋菊、陳珮嘉供述、證稱相符（偵一卷46頁、警一卷5頁），並有帳本1本、記帳單
2份扣案可參，自堪認定。至被告陳珮嘉雖一再供稱：其與被告鍾秋菊、古采淳三人合夥經營，因此店名才會取名「珮淳」云云，然此不但為被告古采淳所否認，並就店名一事解釋稱：是因為陳珮嘉說她名字缺水，才會採用我名字的淳字等語（本院卷83頁），且被告陳珮嘉於偵查中亦已證稱：「古采淳沒有加入合夥，她說她沒有錢」等語（偵二卷79頁）相符，又被告古采淳雖有陪同被告鍾秋菊、陳珮嘉與證人己○○會面繳交定金，然在場均無人陳稱被告古采淳身分，被告古采淳亦未發言表示意見一情，亦經證人己○○證述詳盡（本院卷160-161頁），自無法以此單純陪同出席之情事，即認被告古采淳為該店合夥人，故被告陳珮嘉此部分之不利被告古采淳之供述，尚難信為真。
㈢、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。「珮淳家庭理髮」既由被告鍾秋菊、陳珮嘉合夥經營，並由古采淳在該店擔任整理保管收取款項、記帳之工作（自102年6月初至同年7月3日為警查獲時止），而各有分工，顯見其等均相互利用他人之行為，以達其等容留除己之外的成年女子與不特定男客為性交易之目的，則被告鍾秋菊、古采淳就上述事實㈠所示容留陳珮嘉與男客為性交犯行，被告鍾秋菊、陳珮嘉就上述事實㈡所示所示容留古采淳與男客為性交犯行，自均具犯意聯絡、行為分擔，而應負共同正犯之責甚明。被告古采淳辯稱：並非合夥人，僅是會計，故不應成立意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行云云，依上說明，自無可採。至被告陳珮嘉之辯護人另替被告陳珮嘉辯稱：陳珮嘉與鍾秋菊、古采淳乃三人合夥，各自營業，而每次與男客的交易所得中之300元，乃為平均分攤店內相關開支，分攤費用，並無容留行為；又檢察官起訴既認被告陳珮嘉為「被容留之提供性交服務的」小姐，又何能自任「提供場所之容留人」，檢察官就此顯然矛盾，故陳珮嘉僅違反社會秩序維護法，而不該當刑法第231條之構成要件云云，然姑不論依前所述被告陳珮嘉所辯稱被告鍾秋菊、陳珮嘉、古采淳三人合夥經營「珮淳家庭理髮」已難認為真，再該店有固定抽成制度，已經認定如前，且該店於男客未指定服務小姐時，亦有按表輪值制度一情，業經證人古采淳證述詳盡（本院卷92頁），已非被告陳珮嘉辯護人所辯個人獨自營業，平均分擔必要費用支出云云；再被告陳珮嘉身為該店之合夥人，承租上述房屋營業，並就本身之外在該場所提供性交易服務之成年女子與男客之交易所得中抽成，更以此吸引男客上門消費，自具營利意圖，而為容留行為。被告陳珮嘉自為提供性交之女子（被容留人）時（即事實㈠部分），僅鍾秋菊、古采淳為該部分之行為人（容留人）；而被告古采淳為提供性交之女子（被容留人）時（即事實㈡部分），僅鍾秋菊、陳珮嘉為該部分之行為人，並無同時為「提供場所之容留人」及「被容留人」之矛盾情形，是以被告陳珮嘉辯護人此部分辯解，尚屬無據。
㈣、綜上所述，被告鍾秋菊、古采淳、陳珮嘉辯解均無可採，本案事證明確，被告三人犯行堪以認定。至被告陳珮嘉另聲請傳喚證人康先生、 阿忠 ，以證明被告鍾秋菊、古采淳、陳珮嘉三人合夥經營「珮淳家庭理髮」（本院卷113-114頁），因未提出證人之年籍資料，且本院認此部分事實已明，是無調查之必要。
二、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所。核被告鍾秋菊、古采淳、陳珮嘉所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖營利容留女子與他人為性交罪。被告鍾秋菊、古采淳，就事實㈠所示犯行；被告鍾秋菊、陳珮嘉，就事實㈡所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告鍾秋菊上述事實㈠㈡所犯之2罪，犯意個別，行為各殊，應予分論併罰。爰審酌被告鍾秋菊、古采淳、陳珮嘉，圖不法利益，在「珮淳家庭理髮」為容留女子與他人從事性交之行為，實屬不該，並斟酌被告鍾秋菊、陳珮嘉合夥經營，均為負責人，被告古采淳僅係擔任收取款項、記帳之會計工作等分工模式，並被告鍾秋菊、陳珮嘉前開飾詞卸責，否認犯行之犯後態度、被告古采淳雖否認犯行，然尚坦承客觀事實之犯後態度，及被告鍾秋菊、陳珮嘉、古采淳之智識程度、生活狀況，且衡及其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別就被告鍾秋菊、陳珮嘉、古采淳所犯之罪，各量處如
主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。並斟酌被告鍾秋菊所犯之2罪，時間甚近、所侵害之法益、罪質相同等總體情狀，就被告鍾秋菊所犯前述2罪，定應執行刑如主文所示，並均諭知如易科罰金之折算標準。又扣案鑰匙2支（通往二樓樓梯間門禁）、記帳單2張、帳冊1本，男客張世雄使用過之保險套等物，雖均為足以佐證被告鍾秋菊、陳珮嘉、古采淳上述犯行之佐證，然與本案犯罪尚無直接關係，並無沒收之必要，本院認無庸宣告沒收；又於102年7月3日扣案陳珮嘉所有未使用過之保險套3個等物，與本案並無關連，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官詹尚晃法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月19日
書記官鄭於珮附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。