裁判字號：最高法院96年台上字第5573號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五七三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第九三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一００四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑六年；及共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾貳年；併定應執行之刑有期徒刑拾肆年，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑法第一百五十九條第一項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力，至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，乃例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。至刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人或輔佐人宣讀或告以要旨，乃係就調查證據程序之規定。所謂卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，自應受前開規定之拘束，並非無證據能力之被告以外之人於審判外陳述而製作之筆錄、文書一經法院依直接審理方式，顯示於審判庭加以調查並經言詞辯論，即具有證據能力。本件證人 梁信均 、 呂惠娟 於警詢之陳述，屬於傳聞證據，原判決未說明該警詢筆錄如何具有傳聞法則之例外情形而具有證據能力，即於理由謂「證人梁信均、呂惠娟之警詢筆錄既經法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，有證據能力」云云（見原判決第二頁第十七至二十二行），無非認被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（如警詢筆錄），如依直接審理方式，顯示於審判庭加以調查並經言詞辯論，即具有證據能力；原判決非惟理由不備，復有適用法則不當之違背法令。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。依其文義所載，此傳聞證據必在不符合前四條，即刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定情形下，始有刑事訴訟法第一百五十九之五規定適用之餘地，否則必須優先適用刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定。原判決泛認上訴人及其辯護人對於卷證之證據能力均不爭執，而認有證據能力（見原判決第二頁第十五－十六行）。然未具體指明卷內何項證據之證據能力為上訴人及辯護人所不爭執，又未說明該傳聞證據有不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定應優先適用之情形，即率予適用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，難謂與證據法則無違。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決理由說明上訴人販賣海洛因所得新台幣（下同）一萬三千元，並為沒收之宣告（見原判決第四頁倒數第五至三行）。惟未於事實欄明白認定，理由欄亦未說明其憑據，於法已有未合。又販賣毒品罪，須以營利為目的，行為人於販入或賣出之時，若非以營利為目的，則非所謂之販賣。原判決就上訴人販賣安非他命及海洛因，如何具有營利之意圖，未於判決內說明其所憑之依據及認定之理由，亦有理由不備之違法。㈣、審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人梁信均、呂惠娟就其等向上訴人購買安非他命或海洛因之時間、地點、次數、金額，於警詢或偵審中之證述未盡一致（見偵卷第七三、七四、一０五、一三０、一三四頁，一審卷第六六、六八、六九、九０至九八、一０二頁），原判決對於上開證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何依證據法則予以採酌及形成心證，均未於判決內論敘明白，遽依梁信均、呂惠娟前後兩歧之證詞，認定上訴人有與渠等交易毒品之事實，尚嫌速斷。㈤、認定事實應明白確定，原判決事實欄認定上訴人與 廖承啟 共同連續販賣安非他命予梁信均多次，又共同連續販賣海洛因予呂惠娟五、六次（見原判決第二頁第四、十二行）；均欠明白確定，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由柒不另為不受理諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十四日
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