裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第678號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第678號上訴人即被告乙○○
（現於台灣台北看守所羈押中）選任辯護人 黃東熊 律師
蔡明熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院95年度訴字第1809號，中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第10043號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年；扣案第二級毒品甲 基安非他 命拾貳包（淨重計壹參零.參參公克，不含包裝袋）沒收銷燬之；包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋拾貳個及販賣第二級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收之；販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，販賣第一級毒品所得新台幣壹萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案分裝夾鏈袋捌拾個及如附表所示之行動電話，均沒收（未扣案之行動電話，如不能沒收時，追徵其價額）。應執行有期徒刑拾貳年；扣案第二級毒品甲基安非他命拾貳包（淨重計壹參零.參參公克，不含包裝袋）沒收銷燬之；販賣第一、二級毒品所得新台幣貳萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋拾貳個及扣案分裝夾鏈袋捌拾個，暨如附表三所示之行動電話，均沒收（未扣案之行動電話，如不能沒收時，追徵其價額）。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）82、84年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣桃園地方法院先後以83年度訴字第40號及84年度易字第5091號判決分別判處有期徒刑4月及5月確定，並易科罰金執行完畢在案，詎仍不知警惕，明知海 洛因 、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，依法不得販賣及持有，竟與綽號「大頭」之 廖承 啟（已於95年4月17日死亡）分別基於意圖販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命營利之概括犯意聯絡，於不詳時間，自不詳管道，販入數量不詳之第一、二級毒品海洛因、安非他命，由乙○○以所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號； 廖承啟 以0000000000號（原判決誤載為0000000000）等行動電話為聯絡工具，分別於附表一、二所示時、地，連續販賣附表一、二所示毒品予丙○○、甲○○（販賣方式、購買毒品之人及犯罪所得均詳如附表）。嗣經警對乙○○、廖承啟所使用上開行動電話實施通訊監察，並循線於95年5月6日17時42分許，在桃園縣中壢市○○里○○○路○○○號前，查獲正欲駕駛車號0000-00自小客車之乙○○，並當場在其所背皮包內查獲甲基安非他命6包，嗣在自小客車車內後座喇叭箱內查獲甲基安非他命6包（共12包，共計淨重130.33公克）、分裝夾鏈袋80個、安非他命吸食器1組、削尖吸管2支，暨在其身上查獲乙○○所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支及現金18萬8千元等物（另被告為逃避刑罰，於前開員警盤查時，以100萬元作為行賄之代價，要求盤查之員警放行部分，業經本院以95年度上訴字第4312號判決判處有期徒刑1年，並經最高法院於96年4月4日以96年度台上字第1756號判決駁回上訴確定在案）。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人 廖運傑 於國道公路警察局刑事警察隊警詢時之供述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。本件證人廖運傑於國道公路警察局刑事警察隊警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。
二、證人丙○○於國道公路警察局刑事警察隊之供述及證人甲○○於臺灣桃園 女子 監獄之警詢供述，有證據能力：查本件證人丙○○於國道公路警察局刑事警察隊之供述及證人甲○○於臺灣桃園女子監獄之供述，固為被告以外之人於審判外之陳述，惟證人丙○○、甲○○上開於審判外之陳述，業經原審及本院於審理程序中，經命其依法具結後，就其等於警詢所為之陳述，於原審及本院再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，堪認被告之反對詰問權已獲得保障，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，爰認以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢時或監獄中之證言具有證據能力，自得作為本院判決之基礎。被告之辯護人認證人丙○○於國道公路警察局刑事警察隊之供述及證人甲○○於臺灣桃園女子監獄之警詢供述均無證據能力，尚不足採。
三、證人丙○○、甲○○、廖運傑等人於偵查中之供述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丙○○、甲○○、廖運傑等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。被告之辯護人認檢察官並未證明證人丙○○甲○○2人於偵查中之供述並無顯有不可信之情況要件，無證據能力云云，亦無足採。
四、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除前述以外，下列所引用其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且經檢察官、被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院卷第89頁、第124頁反面至126頁第213至214頁反面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
五、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，95年5月30日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文（該法嗣復於96年12月11日修正為由法院核發，並於公布後5個月施行）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是如依該法修正前之程序進行通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。查本件國道公路警察局對被告所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及共犯廖承啟所持用0000000000號等行動電話進行通訊監察，其所取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，業據被告、辯護人、檢察官等對其真正表示不爭執，且前開通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察譯文自有證據能力。
六、復按司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。
而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「毒品之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於毒品之鑑定，於偵查之前階段，經檢察官將扣案疑似第二級毒品甲基安非他命送請內政部警政署刑事警察局鑑定，查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局95年6月8日刑鑑字第0950074554號鑑定書（見偵卷第71頁），仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院95年台上字第6648號、95年台上字第7297號判決意旨）。且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未對由檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定之毒品鑑定通知書，係檢察官囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該毒品鑑定書之證據能力，應視為其等人已擬制同意有證據能力，並經本院審酌作成本案毒品鑑定之內政部警政署刑事警察局長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為鑑定具有相當之專業及可信度，且該等機關亦將鑑定經過及其結果詳細載明於上開鑑定書上，自有證據能力。
七、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之甲基安非他命12包（淨重計130.33公克）為違禁物品，另扣案分裝夾鏈袋80個、安非他命吸食器1組、削尖吸管2支，暨門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支及現金18萬8千元等物（未扣案），均係屬物證；卷附查獲現場拍攝之毒品照片2幀，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物或與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，或無證據證明係公務員違背法定程序所取得之物，依法自得作為證據。
參、認定上訴人即被告乙○○犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承因廖承啟（已於95年4月17日死亡）常至伊住處吸毒，及常有向廖承啟購買第二級毒品甲基安非他命之人打電話至伊住處，廖承啟沒空時，即叫伊幫忙接聽電話，當對方詢問毒品價錢及數量時，伊僅係告知對方自己向廖承啟購買毒品之價錢及數量，或代廖承啟轉述予對方等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級或第二級毒品等犯行，辯稱：可能係伊常跟廖承啟在一起，丙○○甲○○才會誤以為毒品係伊所有，且伊曾幫廖承啟接聽過電話，但並不清楚毒品交易細節，亦未曾送交毒品給丙○○，亦未因此獲利，伊固有介紹廖承啟給丙○○認識，但丙○○與甲○○實際如何與廖承啟交易毒品，伊並不清楚；甲○○係伊前女友，2人於93年年中分手，分手原因係伊拋棄甲○○，是其所為不利於伊之陳述顯係挾怨報復之舉，不足採信。實際上伊施用之安非他命亦係向廖承啟購得，伊並未販賣毒品。此由 梁信鈞 、甲○○所稱購買毒品時間皆發生於00年0月中前，而廖承啟死亡時間為同年4月17日，如係伊在販賣毒品，何以廖承啟死後即無販賣毒品予梁信鈞、甲○○2人，可見毒品並非伊所販賣云云。被告之選任辯護人亦為其辯護稱：㈠依證人丙○○於原審審理時所述，其未曾向被告購買第一級毒品海洛因，亦未曾與被告本人交易毒品，且係將廖承啟誤認為被告本人；㈡因共犯廖承啟業已死亡，無從查證，自難以認定被告有與廖承啟共同販賣毒品；㈢證人甲○○前後所供向被告購買海洛因之時間、金額、次數並非一致，且於原審審理時證述並未直接向被告本人拿過毒品，亦未直接交付價金予被告；㈣本案並未查獲任何第一級毒品海洛因，自不能僅依證人丙○○、甲○○2人前後不一之供述，遽認被告有販賣第一級毒品之犯行。(五)如認被告未能免責，則被告亦僅成立販賣第二級毒品甲基安非他命或幫助販賣毒品罪，而非共同正犯云云。經查：
㈠桃園縣政府警察局中壢分局文化派出所員警於95年5月6日17
時42分許，在桃園縣中壢市○○里○○○路○○○號前，查獲正欲駕駛車號0000-00自小客車之被告，並當場在其所背皮包內扣得甲基安非他命6包，嗣在自小客車車內後座喇叭箱內查獲甲基安非他命6包（共12包，共計淨重130.33公克）、分裝夾鏈袋80個、安非他命吸食器1組、削尖吸管2支等物，暨在其身上查獲被告所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支及現金18萬8千元(未扣案)。及被告為逃避刑罰，於警盤查時，竟以100萬元作為行賄之代價，要求盤查之員警放行等情，為被告乙○○於警詢時供認在卷（見偵卷第13至15頁），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場照片5幀等在卷可稽（見偵卷第19至28頁、30至31頁、37至39頁）。而上開扣得疑似第二級毒品甲基安非他命12包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：安非他命12包，驗前總毛重141.24公克（包裝塑膠袋總重約7.43公克），經分別編號1至12，並隨機抽取編號2進行鑑定，檢出甲基安非他命成分，純度約97.4%，依抽測純度值，推估編號1至12均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約130.33公克），有內政部警政署刑事警察局95年6月8日刑鑑字第0950074554號鑑定書乙份附卷可稽（見偵卷第71頁）。至被告上開向員警行賄乙節，則經本院以95年度上訴字第4312號判決判處有期徒刑1年在案，被告提起上訴，則經最高法院於96年4月4日以96年度台上字第1756號判決駁回上訴確定在案，有本院被告前案紀錄表及上開判決附卷可憑，自堪信為真實。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表一所示）部分：
⒈被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分之事實，業
據證人丙○○於警詢時、偵查中、原審及本院審理時分別供述在卷（見偵卷第73至75頁、第130至131頁、原審卷第90至97頁及本院卷第207頁反面至210頁），即被告亦不否認有於丙○○來電購買甲基安非他命時，告知其價錢及數量等節，且有證人丙○○與被告或共犯廖承啟之通訊監察譯文附卷（其內容大致如下：1.94年7月2日16時45分19秒：「……丙○○：2支小2支大。……被告：你欠的要不要順便還？丙○○：我先給你3張，其他明天再給你。被告：那今天的也還不夠。丙○○：對，我先給你3張。被告：那還欠我多少？丙○○：1張。被告：那現在欠2張。丙○○：對，明天給你。
被告：好啦」;2.94年8月28日16時23分32秒：「……丙○○：我差不多5分鐘左右到。廖承啟：他已經先拿給我了。丙○○：你先跟他講說我朋友還要，我先給他4張。廖承啟：人家已經出去，要等一下。丙○○：我跟他拿5張啊，你跟他講一下。……丙○○：你那邊沒有了嗎？廖承啟：沒有。丙○○：就只有2張。廖承啟：對。」；3.94年9月4日19時34分：「……丙○○：有空嗎？過來嗎？廖承啟：怎樣？丙○○：我要5隻鳥。廖承啟：嗯。……丙○○：我這邊沒有那麼多，明天再領給你。廖承啟：看是給多少啊。丙○○：我先給你3張。廖承啟：那欠3就對了。」；4.94年9月11日23時57分37秒：「乙○○：喂。丙○○：我到鄉下囉。我要3隻鳥2顆蛋，我先給你1張。乙○○：沒辦法。我先拿鳥給你就好了。丙○○：沒有蛋喔。乙○○：你都用欠的。丙○○：我先拿1張給你，明天我全部拿給你。乙○○：這樣沒辦法，現在人家都拿不到啊。丙○○：我身上沒有錢。乙○○：不是我不給你，我給你欠2張就好了，那鳥的啦。丙○○：是喔。不要這樣子嘛。乙○○：我這樣做給你，你還要我怎樣做。丙○○：大哥不要這樣子嘛。我是沒帶到錢，真的。乙○○：我就給你欠了啊。丙○○：1次就好了嘛。下次不會這樣了。乙○○：現在外面已經沒有了，你知道嗎？……」等語（見偵卷第83、80、86、87），及扣案甲基安非他命12包（計淨重130.33公克）、分裝夾鏈袋80個，暨在被告身上查獲乙○○所有供販賣毒品所用門號0000000000號、0000000000號之行動電話2支（未扣案）足資佐證。
⒉被告雖辯稱其僅係幫廖承啟接電話，毒品係廖承啟所販賣云
云。然依證人丙○○於原審審理時證稱：其向被告購買安非他命，有時是打電話給被告，有時是打電話給廖承啟，但聯絡廖承啟的情形是因為找不到被告，廖承啟要伊直接聯絡被告，但伊不一定可以找到被告，就請廖承啟去聯絡等語（見原審卷第90至93頁），可見丙○○交易之對象顯係被告而非廖承啟，且依94年8月28日下午4時23分丙○○與廖承啟之通話內容，廖承啟稱：「他已經拿給我」，丙○○稱：「你先跟他講說我朋友還要。我先給他4張」，廖承啟又稱：「人家已經出去了，要等一下」，丙○○遂稱：「我跟他拿5張啊，你跟他講一下」等語，足認與丙○○交易之對象並非廖承啟而係另有其人，證人丙○○證稱其聯絡廖承啟之目的係向被告購買毒品等語非虛。況被告為警查獲時，警方於被告身上發現前開與丙○○聯絡毒品交易之0000000000號及0000000000號行動電話，被告並坦承均為其所有（見偵卷第15頁），再細繹前開被告與丙○○之通訊監察譯文內容，被告接獲丙○○購買毒品之要約後，不僅全無轉知或詢問廖承啟之用語，其對於毒品交易之價格、數量、時間，更均於電話中即刻決定並告知丙○○，足見被告確有親自與丙○○為第二級毒品交易之事實無訛。
⒊綜上，依證人丙○○前開所述及通訊監察譯文內容顯示，證
人丙○○係以電話與被告或共犯廖承啟聯繫購買毒品事宜，並分由被告或廖承啟交付甲基安非他命及收受款項。是被告乙○○辯稱未與廖承啟共同販賣毒品，及其辯護人為其辯護稱被告係幫助販賣毒品云云，顯不足採。
㈢被告販賣第一級毒品海洛因（即附表二所示）部分：
⒈被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○、甲○○部分之事實，
亦分據證人丙○○於警詢時、偵查中及證人甲○○於警詢時、偵查中、原審及本院審理時先後供述在卷（證人丙○○於警詢時供述：「（問：你現使用行動電話號碼為何？是你本人申請的嗎？）0000000000，是我本人申請使用的」，「（問：本隊因調查乙○○等販賣毒品案，發現你使用之行動電話0000000000常與渠購買毒品，是否屬實？）是的」，「（問：你於何時起開始向乙○○購買毒品？）我差不多於94年4-5月份左右就向渠購買毒品吸食」，「你都怎麼稱呼乙○○？如何與渠聯絡購買毒品之事宜？）我都叫他『 阿仁 』，我都撥打0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話向他聯絡」，「（問：你每次購買毒個金額為何？毒品種類及數量為何？）每次購買金額約2000元至5000元新台幣不等，有購買海洛因……」，「（問：你平均多久跟他購買1次？）我約4至5天就會跟他購買毒品」，「（問：每次販毒交易都是乙○○本人交貨嗎？）不是」，「（問：那是何人交貨給你的？如何聯絡？）是另一綽號『大頭』之男子送貨的，都是撥打0000000000號行動電話與渠聯絡的」，「（問：綽號『大頭』之男子渠真實姓名為何？）我並不清楚他真實年籍資料，但警方有出示相片供我指認，相片之人廖承啟即是綽號『大頭』之男子」，「（問：你向乙○○聯絡購買毒品事宜，為何是廖承啟送貨給你？）自從我跟乙○○購買毒品時，都是我直接與乙○○聯絡購品種類與金額後，與我接頭交易毒品之人均是廖承啟，因為廖承啟是他的小弟，有時候我聯絡不到乙○○時，我都會撥打廖承啟電話跟他接洽購買毒品，他都會叫我先跟乙○○聯絡上再說，所以廖承啟只是單純跟他送毒品而已」，「（問：本隊出示有關你與乙○○及廖承啟購買毒品之通訊監察譯文表內容所言代號『2顆蛋』代表何意思？『2之大2之小』代表何意思？『女孩子』代表何意思？）『2顆蛋』代表2千元海洛因，『2之大2之小』代表（2千元安非他命）及2千元海洛因」，「（問：你是否願就本隊提出你與乙○○及廖承啟購買毒品之通訊監察譯文表上簽名捺印，以證明你確有與渠等2人購買毒品？）願意」等語（見偵卷第73至75頁）；於偵查中具結後供述：「（問：0000000000之門號是否為你使用？）是」，「（問：是否向乙○○購買過毒品？）是」，「（問：購買過何種毒品？）海洛因……」，「（問：何時、何地？）94年4、5月間起到今年4月間，交易地點不一定，大多在觀音鄉內，有時候是○○○鄉○○路邊，最後1次是○○○鄉○○路上之便利商店附近交易」，「（問：曾經交易過幾次？每次購買多少數量？）次數不太記得，每次都是購買2000元到5000元不等（有時候買安非他命），有時候買海洛因」，「（提示被告照片供其指認，問：是否即為販賣毒品給你的乙○○？）是」，「（問：如何跟被告交易？）我都是撥打電話給乙○○，然後他再派廖承啟送毒品給我」，「（提示通訊監察譯文，問：是否為你與乙○○、廖承啟聯絡之紀錄？）是」等語（見偵卷第130至131頁）。
⒉證人甲○○於臺灣桃園女子監獄之警詢供述：「（問：你是
如何與乙○○聯絡購買毒品？）我都以電話向渠聯絡的」，「（問：你是於何時向乙○○購買毒品？總共跟他交易過幾次？）大概是在今年的2、3月間吧，跟他購買過5、6次」，「（問：你每次跟他購買毒品的種類及價格為何？）都是海洛因，價格從2000元至6000元不等」，「（問：你與乙○○聯繫後，如何交易毒品？）他會叫廖承啟送毒品給我，至於交易處所都不一定」，「（提示照片2張，問：相片中人是否即為乙○○及廖承啟？）是的」等語（見偵卷第105頁）；於偵查中具結後供述：「我曾向乙○○買過海洛因，……大約3、4次，第1次在今年（95年）1、2月間，最後1次在2、3月間，地點都約○○○鄉○○路邊。都是向廖運傑借電話打給乙○○，每次買3000元到4000元，乙○○再派綽號『大頭』之廖承啟送毒品給我」等語（見偵卷第134至135頁）；於原審審理時供述：「需要海洛因時，都是打電話給被告，由他本人接聽，交易地點大部分是○○○鄉○○○路邊，也曾在中壢火車站附近的麥當勞邊，海洛因是『大頭』交給我的，沒有直接從被告那裡拿到海洛因，也沒有交錢給被告，我把錢交給『大頭』，廖運傑載我去觀音鄉跟『大頭』拿海洛因，購買毒品之金額有2000元及3000元2種價格，時間是95年1月至3月間，總共約有5、6次，在中壢火車站附近的麥當勞邊有2次，其他都是○○○鄉○○○路邊」，「（提示偵卷第109頁通聯譯文，問：95年3月1日23時37分，這次打完電話後是否有馬上買到海洛因？）有，我在觀音的路邊買了2000元，是大頭交給我的，……我打完電話後約1小時完成交易」，「（提示偵卷第110頁通聯譯文，問：95年3月2日19時07分，這次打完電話後是否有馬上買到海洛因？）有，這次也是在觀音的路邊交易，也是購買2000元，也是大頭交給我，打完電話後1小時完成交易」，「這5、6次都是廖運傑載我去的」等語（見原審卷第66至72頁）；於本院審理時供述：「在檢察官偵訊時是說購買海洛因，原審審理時也是說需要海洛因時會打電話跟被告買」等語（見本院卷第211頁反面至212頁），核與證人廖運傑於偵查中具結後供述：「門號0000000000之行動電話是以我名義申請，而由甲○○使用，我與她曾是男女朋友，甲○○有用該行動電話與乙○○聯絡並購買毒品，我載她購買過很多次，詳細次數不知道，……地點○○○鄉○○○路旁邊，永安漁港以及中壢火車站附近麥當勞」等語互核大致相符（見偵卷第157至158頁），且有證人甲○○與被告聯繫購買第一級毒品海洛因之通訊監察譯文附卷可佐（其內容如下：1.95年3月1日23時37分58秒：「乙○○：喂，你今天有打給我喔。甲○○：沒有啊，我現在才打。乙○○：怎樣？甲○○：拿2千塊啦。乙○○：好。甲○○：到哪？乙○○：小胖那。甲○○：好，到了打給你」。2.95年3月2日19時07分42秒：「乙○○：喂。
甲○○：好了沒？乙○○：他現在桃園快到了的路上。甲○○：好啦。乙○○：多少？甲○○：2千塊」等語，見偵卷第109至110頁）。
⒊證人甲○○前開於原審審理時證稱：伊需要海洛因時都是打
電話給被告，電話中都是被告本人接聽等語，此與上開甲○○與被告之通訊監察譯文顯示甲○○均係撥打被告之電話聯絡毒品交易事宜相符，且此部分電話中被告並無要轉知或徵詢廖承啟意見之用語，對於交易價格、地點等細節均自行決定，足見被告係親自與甲○○為毒品交易無訛。次按證人之陳述有部分前後不符，究竟以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果於真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人甲○○自警詢時、偵查中至原審審理時，針對其以電話聯絡被告購買海洛因，被告派廖承啟交付毒品，交易日期約在95年1至3月間等基本事實，前後陳述均無二致，僅就交易次數、價格等交易細節之陳述有部分相左，惟其差異僅為1、2次及2、3千元而已，堪認為人類記憶誤差之可容許範圍，依上開判例見解，尚難僅以此部分細微之瑕疵，全盤否認證人甲○○證言之憑信性。且依通訊監察內容及證人呂惠絹關於購買毒品次數、價格等交易細節前後所述，則應依「有疑，則利益於被告」之證據法則，認其供述向被告購買海洛因之次數為5次（原多供述「5、6次」），每次金額為2000元（原多供述2000元或3000元）為可採。至被告辯稱證人甲○○為其前女友，所為不利之供述係挾怨報復之舉，惟已為證人甲○○於原審審理時所否認，且男女分手原因多端，自難徒憑證人甲○○與被告過去曾有男女朋友關係，即遽論甲○○於分手後必定心懷怨恨進而誣陷被告。此外，被告亦未提出任何事證以實其說，自難遽信為實。又證人甲○○雖於原審及本院審理時亦證稱未曾向被告購買毒品云云，而與前述有不一之情形。惟依證人甲○○於原審證稱：伊需要海洛因時都是打電話給被告，電話中都是被告本人接聽等語時，係於原審逐一提示與被告當時之通訊監察內容後所為，堪認證人甲○○上開供述係於明瞭其與被告電話聯繫當時之對話內容後所為，衡情其依記憶所述之真實性，在前開通訊監察紀錄輔助下，顯較符合真實，且與前開被告與證人甲○○之通訊監察譯文內容及證人廖運傑前開供述互核相符。另證人甲○○於本院審理時復改稱未向被告購買海洛因，是購買安非他命云云，惟亦供認確於偵查中及原審審理時證稱係向被告購買海洛因無訛，是其於本院審理時之前後供述顯然矛盾。參諸上開證人甲○○與被告間之通訊監察譯文內容，及證人廖運傑證述曾載甲○○向被告購買海洛因多次，由「大頭」拿至交易地點等節，暨證人甲○○於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度上訴字第4737號判決判處應執行有期徒刑9月確定在案（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）等綜合以觀，堪認以其前於警詢時、偵查中及原審審理時證述係向被告購買海洛因等語較為可採。其餘或稱未向被告購買毒品，或係購買安非他命云云，均係事後迴護被告之詞，圴不足採。
⒋再證人丙○○嗣於原審及本院審理時，亦翻異前詞，改稱：
伊只施用安非他命，沒有施用海洛因，只向被告購買過安非他命，沒有購買海洛因云云。惟依其與被告及共犯廖承啟之通訊監察內容所示，及其於原審審理時亦證稱：94年11月20日晚間9時28分與被告之通話中，被告所稱之「女孩子」，就是海洛因等語（見原審卷第95頁），而該次通話之通訊監察譯文並記載，丙○○稱：「好啦！『女孩子』先弄個2張好不好？」被告回答：「好，3張」，丙○○因此又稱：「2張3張都可以」，被告回稱：「好，3張」，嗣被告與丙○○復就交貨地點達成共識（見偵卷第85頁），是足認丙○○與被告於該次通話中，已就購買海洛因乙節達成合意，丙○○確有向被告購買海洛因之事實無訛。是證人丙○○前開於警詢及偵查中之證詞核與事實相符，至其於原審及本院審理時改稱忘記為何說「女孩子」先弄個2張，並否認有向被告購買海洛因云云，則屬避重就輕，迴護被告之詞，委無可採。再依上開被告與證人丙○○之通訊監察譯文之內容，對照丙○○之證詞，被告及丙○○所謂「3張」，應為3000元之意，且該次丙○○並同時購買1000元之甲基安非他命，與3000元之海洛因，該次交易金額計4000元。
㈣綜上各情，堪認被告及共犯廖承啟確有以上開行動電話，分
與丙○○、甲○○議定價格、數量、交付時間、地點，及交付第一、二級毒品、收受款項等分擔販賣毒品等行為，其與共犯廖承啟所為，核屬共犯在共同意思範圍內，分擔犯罪行為之一部，而相互利用他人之行為以達犯罪之目的，應對全部所發生之結果共同負責。被告前開所分擔參與之客觀犯行，已屬販賣第一、二級毒品之犯罪構成要件行為，縱其係以幫助共犯販賣毒品之意思而參與前開犯罪，亦屬共同正犯。㈤按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」等謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告經檢察官以其販賣第一、二級毒品提起公訴，被告雖辯稱未販賣第一、二級毒品云云。惟其所辯顯與前開通訊監察之譯文內容及證人丙○○、甲○○部分供述相違，而難堪採信。是被告基於營利之目的販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○、甲○○各節，顯甚明灼。又本件依證人丙○○、甲○○所述向被告購買之毒品價格，因被告就毒品之來源，及其向他人購買之價格為何？均因被告事後堅不吐實，而無從進一步得知。惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。準此，被告具有營利之意圖，應足認定。
㈥綜上所述，被告於附表一、二所示時、地，販賣第一、二級
毒品（其中附表二販賣予丙○○部分並同時販賣第二級毒品甲基安非他命），事證已臻明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較：刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。至有關易科罰金之折算標準、罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍，然觀諸最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問題，而應各依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
㈠刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，應論以數罪並合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑2分之1，修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「罰
金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」。
㈣本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第1、2項條之罪，其
法定刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，「無期徒刑或7年以上有期徒刑，，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。依修正前法律之規定，被告等所犯販賣第一、二級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元及7百萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯販賣第一、二級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元及7百萬元，最低度為新臺幣1千元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應整體適用修正前之刑法有關規定。
㈤刑法第64條第2項有關死刑之減輕方法之規定，修正前第64
條第2項之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第64條第2項所定死刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第64條第2項規定有利於被告。
㈥刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕方法之規定，修正前
第65條第2項之規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第65條第2項所定無期徒刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第65條第2項規定有利於被告。
㈦修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後刑法第51條第5款規定:「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於被告。
㈧另按行為後刑法刑法第55條前段之想像競合犯及第59條等規
定，條文雖經修正，惟無有利、不利情形（文字修正或實務見解之明文化），被告所犯販賣第一、二級毒品罪，本院認為有酌減其刑之必要（詳後述），原應適用修正後刑法第55條前段及第59條規定。
㈨但經綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適
用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。被告乙○○於附表一所示之時、地，分別販賣毒品甲基安非他命予丙○○5次；於附表二所示之時、地，分別販賣毒品海洛因予丙○○1次（該次並同時販賣安非他命予丙○○）、甲○○5次，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前之持有第一、二級毒品之行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯廖承啟間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告於附表二編號一之時、地，一次同時販賣海洛因、安非他命予丙○○，係以一行為分別觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告先後多次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以既遂一罪。至販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑，僅能就併科罰金刑或販賣第二級毒品7年以上有期徒刑部分加重其刑。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第
4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，同條第2項規定：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，其法定刑分別為死刑、無期徒刑，及無期徒刑、7年以上有期徒刑，死刑、無期徒刑，均別無其他自由刑之規定，即7年以上有期徒刑，刑度未可謂非重大。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，或「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告乙○○販賣甲基安非他命予丙○○5次，販賣海洛因予丙○○1次、甲○○5次，然被告每次販賣之金額為2000元至5000元不等，其數量亦僅得供施用數次，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，惟所犯之販賣第一、二級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑及7年以上有期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。被告所犯上開販賣第一、二級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，就所犯販賣第一、二級毒品罪之量刑部分，應依法先加而後減輕之。
五、原審經審理之結果，認被告連續販賣第一、二級毒品罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠附表二所示被告於94年11月20日晚間係同時販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○，海洛因部分之金額係3000元，甲基安非他命部分之金額係1000元，此有當日通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第97頁），原審認被告係不同時間所為，顯與通訊監察內容之事證未符，應係誤認。㈡被告雖辯稱扣案12包甲基安非他命（淨重13
0.33公克）係供己施用云云，惟被告確有販賣甲基安非他命犯行，已如前述，再依其於查獲時分為12包、重量亦達百餘公克，衡情縱有供被告施用之情形，亦足認同係被告與共犯廖承啟為販賣營利而於不詳時間販入以伺機售出之預備供販賣毒品所用之物。原審認查無事證而不另為不受理之諭知，與本院認定之事實不同。㈢又被告先後販賣附表一、二所示甲基安非他命、海洛因所得金額計26000元（各次金額詳如附表），已如前述，原審將附表二編號四所示丙○○同時購買一、二級毒品乙節，誤為分次購買，致金額認定有誤，自有未洽。㈣被告所有用以聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話4支，及共犯廖承啟所持用門號0000000000號行動電話1支，雖均未扣案，惟因為供本件犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之；如不能沒收時，追徵其價額。原審漏未諭知，亦有疏失。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院撤銷予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，及其連續意圖牟利販賣第一、二級毒品之犯罪動機、目的、手段，連續販賣第一、二級毒品，戕害國民身心健康，對國家、社會所生之危害至鉅，每次販賣毒品數量非多，及其犯罪後態度等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、扣案之第二級毒品甲基安非他命12包（計淨重130.33公克），為查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義。故扣案用以裝置上述甲基安非他命之包裝袋12只，分裝夾鏈袋80個既均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，均係被告所有，已據被告於警詢時供述在卷，應核顯係供本件犯罪所用之物，應依前開規定沒收之。而被告所有用以聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話4支，及共犯廖承啟所持用門號0000000000號行動電話1支，雖均未扣案，惟因為供本件犯罪所用之物，仍應依上開規定沒收之。如不能沒收時，追徵其價額。至販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義。本件被告販賣第二級毒品甲基安他命所得計12000元（詳如附表一所示），販賣第一級毒品海洛因所得計14000元（含被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○5次，每次2000元，計1萬元；及同時販賣第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次，金額計4000元；其中第一級毒品海洛因部分金額3000元，第二級毒品甲基安非他命部分1000元），總計26000元，雖未扣案，惟既為被告販賣第一級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（因共犯廖承啟已死亡而無連帶責任），如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至經警在被告身上查獲之門號0000000000號行動電1支，固為被告所有，此經被告於警詢時供述在卷，惟並非被告用以販賣海洛因或甲基安非他命予丙○○、甲○○所用之物，已經證人丙○○、甲○○供述如前，且有前揭通訊監察譯文在卷可稽，自無沒收之必要。另扣案安非他命吸食器1組、削尖吸管2支等物，被告固坦承為其所有，然無積極證據足證上開扣案物係被告供本件販賣第一、二級毒品犯罪或預備犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第28條、第56條、第55條、第59條、第65條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國97年7月31日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表一┌────┬───────┬────┬───┬───┬────┐│日期│交易毒品地點│販賣金額│聯絡人│交貨人│毒品種類│├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.7.2│不詳│2000元│乙○○│乙○○│安非他命││下午5時││││或廖承│││15分許││││啟││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.8.28│桃園縣中壢市環│2000元│廖承啟│廖承啟│同上││下午4時│北路某處││││││30分許││││││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.9.4│桃園縣觀音鄉大│5000元│廖承啟│廖承啟│同上││晚間9時│觀路某處路邊││││││許││││││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.9.12│不詳│1000元│乙○○│乙○○│同上││凌晨零時││││或廖承│││許││││啟││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│95年4月│桃園縣觀音鄉大│2000元│乙○○│乙○○│安非他命││初│觀路上ＯＫ便利│││或廖承││││商店│││啟││└────┴───────┴────┴───┴───┴────┘附表二┌────┬───────┬────┬───┬───┐│日期│交易毒品地點│販賣金額│聯絡人│交貨人│├────┼───────┼────┼───┼───┤│94.11.20│桃園縣中壢市某│同時購買│乙○○│廖承啟││晚間11時│處│3000元海││││許││洛因、││││││1000元甲││││││基安非他││││││命│││├────┼───────┼────┼───┼───┤│95年3月2│桃園縣觀音鄉某│2000元│乙○○│廖承啟││日晚間8│十字路口路邊│││││時許│││││││││││├────┼───────┼────┼───┼───┤│95.3.2凌│桃園縣觀音鄉某│2000元│乙○○│││晨零時30│十字路口路邊│││廖承啟││分許│││││├────┼───────┼────┼───┼───┤│95年1月│桃園縣觀音鄉某│3次，每│乙○○│廖承啟││至3月間│十字路口路邊或│次2000元│││││中壢火車站附近││││││麥當勞││││└────┴───────┴────┴───┴───┘附表三：
門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話5支。