裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1809號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1809號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人戴文進律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一００四三號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，犯罪所得之財物新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，犯罪所得之財物新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，犯罪所得之財物新臺幣貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與綽號「大頭」之 廖承 啟（已於民國九十五年四月十七日死亡）共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡及另基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意聯絡，由乙○○以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話、 廖承啟 則以0000000000號行動電話作為與丙○○之聯絡工具，自九十四年七月二日下午五時許起至九十五年四月初，於附表一所示時間、地點，並以附表一所示之聯絡及交貨方式，連續販賣如附表一所示金額之第二級毒品安非他命予丙○○及販賣一次計新臺幣（下同）三千元之第一級毒品海洛因予丙○○。
二、乙○○與廖承啟並共同承上販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由乙○○以0000000000號行動電話作為與甲○○之聯絡工具，再派遣廖承啟前往約定地點交付毒品並收取價款之方式，自九十五年一月至三月間，在桃園縣○○鄉○○○路口之路邊、同縣中壢火車站附近之麥當勞速食店等處，連續販賣五、六次，每次二千元至三千元不等之第一級毒品海洛因予甲○○，其中二次販賣情形詳如附表二所示。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此亦據同法第一百五十九條之一第二項規定甚詳。查本件證人丙○○、甲○○於檢察官偵查中依法具結而為之陳述，並無顯有不可信之情況，依上開說明，自具有證據能力無訛。
二、被告乙○○固於準備程序中以「不能確定是否為其本人所打電話」為由，否認卷附通訊監察譯文之證據能力，惟並未否認通訊監察譯文與通訊監察錄音內容相符，且經本院傳訊證人丙○○、甲○○於本院審理中證明該譯文所載內容確為其等與被告之對話後，被告除辯稱：其係幫廖承啟接電話云云外，並未否認此部分通話為其本人之陳述，更於本院提示證據時，對於此部分通訊監察譯文表示沒有意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，本院自得引用為證據，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：電話都是廖承啟的，伊是幫廖承啟接電話，客戶問毒品價錢及數量為何，伊就以自己向廖承啟購買之情形回答，廖承啟販賣所得並沒有分給伊，伊確有介紹廖承啟給丙○○認識，但丙○○與甲○○實際如何與廖承啟交易，伊不清楚云云。選任辯護人亦為被告辯護指：依證人丙○○警詢中之陳述，其並未與被告本人交易毒品，廖承啟又已死亡，無從查證，自難以認定被告有與廖承啟共同販賣毒品予丙○○；證人甲○○前後所供向被告購買海洛因之時間、金額、次數並非一致，且其於審理中證稱並未直接向被告拿過毒品，亦未直接交付價金予被告，又甲○○曾為被告女友，所為不利於被告之陳述自有挾怨報復之可能，不能據以認定被告犯罪等語。經查：
㈠被告上開販賣第二級毒品安非他命予丙○○及販賣第一級
毒品海洛因予甲○○之事實，業據證人丙○○、甲○○於本院審理中證述詳實（見本院九十五年十一月二日及九十五年十二月七日審判筆錄），並與卷附之通訊監察譯文互核相符（見偵查卷第八十至八十七頁及第一０九至一一０頁）。另證人丙○○固於本院審理時否認曾向被告購買海洛因，惟其於檢察官偵查中證稱：伊向被告買過海洛因及安非他命，次數不太記得，有時候買海洛因、有時候買安非他命等語明確（見偵查卷第一百三十頁），參以其於本院審理時證稱：九十四年十一月二十日晚間九時二十八分伊與被告之通話中，被告所稱之「女孩子」，就是海洛因等語（見本院九十五年十二月七日審判筆錄），而該次通話之通訊監察譯文並記載，丙○○稱：「好啦！女孩子先弄個兩張好不好？」被告回答：「好，三張。」丙○○因此又稱：「二張三張都可以。」，被告回稱：「好，三張。」其後被告及丙○○二人復就交貨地點達成共識（見偵查卷第八十五頁），堪認丙○○與被告於該次通話中，對於海洛因之交易已達成合意，丙○○確有向被告購買海洛因之事實甚明，是丙○○前開偵查中之證詞信與事實相符，其於本院改稱其忘記為何說女孩子先弄個二張，並否認有向被告購買海洛因云云，則屬避重就輕，迴護被告之詞，委無可採。又以上開被告與丙○○之通訊監察譯文之內容，對照丙○○之證詞，被告及丙○○所謂「三張」，應為三千元之意，故該次交易海洛因之金額，應堪認定為三千元。
㈡被告雖辯稱其係幫廖承啟接電話，說明自己向廖承啟購買毒品之情形，並未參與交易云云，然查：
⑴丙○○部分：據證人丙○○於本院審理中證稱：其向被告
購買安非他命，有時是打電話給被告，有時是打電話給廖承啟，但聯絡廖承啟的情形是因為找不到被告，廖承啟要伊直接聯絡被告，但伊不一定可以找到被告，就請廖承啟去聯絡等語（見本院九十五年十二月七日審判筆錄），丙○○交易之對象顯係被告而非廖承啟，且依九十四年八月二十八日下午四時二十三分丙○○與廖承啟之通話內容觀之，廖承啟稱：「他已經拿給我了。」、丙○○稱：「你先跟他講說我朋友還要。我先給他四張」，廖承啟又稱：「人家已經出去了，要等一下。」，丙○○遂稱：「我跟他拿五張啊，你跟他講一下。」等語，可見與丙○○交易之對象並非廖承啟而係另有其人，此與丙○○上開證言相互勾稽之下，足證證人丙○○證稱其聯絡廖承啟之目的仍係向被告購買毒品等語非虛；何況被告本件為警查獲時，警方於被告身上發現前開與丙○○聯絡毒品交易之0000000000號及0000000000號行動電話，被告並坦承均為其所有（見偵查卷第十五頁），再細繹前開被告與丙○○之通訊監察譯文內容，被告接獲丙○○購買毒品之要約後，不僅全無轉知或詢問廖承啟之用語，其對於毒品交易之價格、數量、時間，更均於電話中即刻決定並告知丙○○，益徵被告確有親自與丙○○為毒品交易之事實。
⑵甲○○部分：證人甲○○於本院審理時證稱：伊需要海洛
因時都是打電話給被告，電話中都是被告本人接聽等語（見本院九十五年十一月二日審判筆錄），此與上開甲○○與被告之通訊監察譯文顯示甲○○均係撥打被告之電話聯絡毒品交易事宜相符，且此部分電話中被告並無要轉知或徵詢廖承啟意見之用語，對於交易價格、地點等細節均自行決定，足見被告係親自與甲○○為毒品交易無訛。
⑶綜上，被告辯稱其係為廖承啟接電話，並未參與毒品交易云云，顯屬臨訟杜撰卸責之詞，委無可採。
㈢選任辯護人為被告辯護部分：證人甲○○、丙○○購買毒
品之交易對象均為被告，已得明證如前，至於究係由被告本人或由廖承啟前往約定地點交付毒品收受價款，核屬犯罪成員間行為分擔之問題，辯護人徒以被告未親自出面交付毒品，即主張被告並非前揭證人之毒品交易對象，尚有未洽。次按證人之陳述有部分前後不符，究竟以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果於真實性無礙時，仍非不得予以採信，最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨參照。查證人甲○○自警詢、檢察官偵查至本院審理中，針對其以電話聯絡被告購買海洛因，被告派廖承啟交付毒品，交易日期約在九十五年一至三月間等基本事實，前後陳述均無二致，僅就交易次數、價格等交易細節，陳述有部分相左，惟其中亦僅為
一、二次及二、三千元之差異而已，堪認為人類記憶誤差之可容許範圍，依上開判例見解，尚難僅以此部分細微之瑕疵，全盤否認證人甲○○證言之憑信性。另辯護人就證人甲○○與被告分手後，有何挾怨報復之必然性並未舉證以實其說，而男女分手原因多端，自難徒憑甲○○與被告過去曾有男女朋友關係，即遽論甲○○於分手後必定心懷怨恨進而誣陷被告，辯護人此部分辯護意旨亦非有據。
㈣按販賣安非他命及海洛因係違法行為，非可公然為之，不
論是何種包裝之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得案情，販賣之人從價差或量差之中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且被告甘冒風險多次販賣毒品予丙○○、甲○○，衡情其必然有利可圖。準此，被告以高於進貨之價格，將安非他命、海洛因出售予丙○○、甲○○，而從中獲利，情極明灼，其有營利之意圖，至堪認定。
㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法部分條文業經修正公布，並定於九十五年七月一日施行（修正前刑法以下簡稱舊法；修正後刑法以下簡稱新法）。其中刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定之從舊從輕原則，比較應適用之法律。查本件被告行為後，相關刑法規定變更如下：
㈠關於法定罰金刑最低度部分，舊法第三十三條第五款規定
為銀元一元（折算為新臺幣三元）以上，新法第三十三條第五款則修正為新臺幣一千元以上，以百元計算。
㈡關於連續犯規定部分，舊法第五十六條規定：「連續數行
為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，新法中業經刪除，意即新法就數犯罪行為所成立之數罪名，原則係採分論併罰之方式處斷。
㈢宣告多數有期徒刑，定應執行刑之上限，舊法為不得逾二十年，新法則修正提高為不得逾三十年。
㈣經綜合比較，關於罰金刑最低度部分，舊法金額較低，對
被告較有利；連續犯修正部分，舊法以一罪論，自較新法數罪分論併罰為有利；就有期徒刑定應執行刑之上限，亦以舊法之規定對被告為有利。綜上所述，上開修正部分，舊法之規定對於被告較為有利，本件自應依新法第二條第一項前段之規定，適用舊法之規定論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪。其為販賣而持有海洛因及安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與廖承啟間就上開二罪，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯（按刑法第二十八條共同正犯之規定，雖亦有所修正，惟本件不論適用新、舊規定，對被告均成立前開二罪之共同正犯，對被告並無有利不利之情形，即無比較適用之問題，尚非刑法第二條第一項所指之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，併予敘明）。被告前後多次販賣安非他命、海洛因之行為，時間各自緊接，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係各別基於概括犯意而為之，均為連續犯，應各依舊法第五十六條之規定論以一罪，惟上開二罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。被告所犯上開二罪間犯意各別、行為不同，應予分論併罰。被告所販賣第一級毒品海洛因之次數非屬頻繁，數量、金額亦不多，獲利應為有限，犯罪情節尚非重大，是其所犯販賣第一級毒品罪刑部分，情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚堪憫恕，雖科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，合依新法第五十九條（按本條亦有修正，惟修正部分僅係是否得酌減審認標準見解之明文化非屬法律之變更。於新法施行後，應適用新法之規定）之規定，酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部份先加後減之。爰審酌被告為謀私利，販賣毒品予人施用，不僅戕害他人健康，並直接、間接對社會治安構成危害，犯後復飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另被告販賣第二級毒品安非他命之所得詳如附表一所示，合計一萬六千元，而其販賣第一級毒品海洛因予甲○○之所得，從寬以至少販賣五次、每次二千元計算，共計至少有一萬元之販賣所得，再加計販賣海洛因予丙○○之三千元所得，其販賣第一級毒品海洛因之所得合計為一萬三千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告於九十五年五月六日下午五時四十二分許，在桃園縣中壢市○○○路○○○號前，自姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命十二包（驗前總毛重一四一‧二四公克）後，未及售出，即為警當場查獲，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟被告堅稱其購入此部分甲基安非他命係基於自己施用之目的而買受，查無確據足資證明被告係基於買入後再賣出以圖利之目的而販入此部分甲基安非他命，自難認定被告有公訴人所指之販賣罪嫌，惟被告既有持有此部分甲基安非他命之基本事實，而其持有之目的係供己施用，此持有之低度行為，自應為其施用之高度行為所吸收，二者具有吸收犯之實質上一罪關係，又被告施用第二級毒品之行為，業經檢察官向本院聲請觀察勒戒，並經本院裁定准許在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院刑事裁定各一件在卷可憑，此部分持有施用之行為尚不得逕行提起公訴，公訴意旨敘及此部分持有甲基安非他命之基本事實，起訴程序自有違背規定，原應諭知不受理判決，惟公訴意旨認此部分與前開販賣第二級毒品論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。至扣案之前揭第二級毒品甲基安非他命十二包，與本案犯罪事實並無直接關係，應由檢察官另行依法處理，茲不於本案宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十九條，修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第八庭審判長法官曾家貽
法官吳為平法官袁雪華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官邱仲騏中華民國95年12月21日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表一（販賣毒品予丙○○）┌────┬───────┬────┬───┬───┬────┐│日期│交易毒品地點│販賣金額│聯絡人│交貨人│毒品種類│├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.7.2│不詳│2000元│乙○○│乙○○│安非他命││下午5時││││或廖承│││15分許││││啟││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.8.28│桃園縣中壢市環│2000元│廖承啟│廖承啟│同上││下午4時│北路某處││││││30分許││││││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.9.4│桃園縣觀音鄉大│5000元│廖承啟│廖承啟│同上││晚間9時│觀路某處路邊││││││許││││││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.9.12│不詳│1000元│乙○○│乙○○│同上││凌晨零時││││或廖承│││許││││啟││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.11.20│桃園縣中壢市某│4000元│乙○○│廖承啟│同上││晚間11時│處││││││許││││││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│94.11.20│同上│3000元│乙○○│乙○○│海洛因││晚間9時││││或廖承│││28分許││││啟│││丙○○與│││││││乙○○電│││││││話聯絡後│││││││之某時││││││├────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│95年4月│桃園縣觀音鄉大│2000元│乙○○│乙○○│安非他命││初│觀路上ＯＫ便利│││或廖承││││商店│││啟││└────┴───────┴────┴───┴───┴────┘附表二（販賣海洛因予甲○○）┌────┬───────┬────┬───┬───┐│日期│交易毒品地點│販賣金額│聯絡人│交貨人│├────┼───────┼────┼───┼───┤│95.3.2│桃園縣觀音鄉某│2000元│乙○○│廖承啟││凌晨零時│十字路口路邊│││││30分許│││││├────┼───────┼────┼───┼───┤│95.3.2│同上│2000元│乙○○│廖承啟││晚間8時││││││許│││││└────┴───────┴────┴───┴───┘