裁判字號：最高法院96年台上字第5559號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：偽造有價證券等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五五九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第三一九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度調偵字第四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原審經審理結果，認為被告甲○○被訴牽連涉犯行使偽造私文書、使公務員登載不實及偽造有價證券等罪嫌，均不能證明其犯罪，第一審所為諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回該部分檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據；自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證責任，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。諸如，被告已選任辯護人而仍未予辯護人在場及陳述意見之機會（刑事訴訟法第二百四十五條第二項）、被告在場而未予被告詰問之機會（同法第二百四十八條）、被害人受訊問時未予相關人員之陪同在場及陳述意見之機會（同法第二百四十八條之一）等情事，法院應就此等情況加以形式上觀察判斷，倘經判斷有顯不可信之情況，而認無證據能力，自應於判決理由內明確記載其得心證之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決理由謂：「告訴人丙○○於偵查中（未以證人身分具結）之供述、告發人 吳春重 之告發，分別屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞、書面陳述，惟被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序中，對告發人吳春重之告發及告訴人丙○○於偵查中之供述之證據能力均已聲明異議，依上開規定，自無證據能力，不得作為被告甲○○是否犯罪之證據」等語（見原判決第四頁第二十九行至第五頁第三行），僅以被告及其選任辯護人之聲明異議，即全盤否定上開偵查中陳述之證據能力，對該等供述有無顯不可信之情況，並無隻字片語之論述，揆諸上開說明，非但理由不備，且與證據法則相違背。另對告訴人乙○○於民國九十四年十一月二十一日檢察官偵查中之指訴（見九十四年度他字第四一九九號偵查卷第二二一頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決就如何得作為證據，並未敘明其理由，逕採為證據（見原判決第十九頁第二十四行至第二十八行），亦有未合。㈡、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決理由丙、四、㈠謂被告於八十二年六月間，在台北縣新店巿裕合街二八九號，「將上開被告 鄭玉霞 之印鑑章、印鑑證明及上開房地所有權狀交予丙○○」等情（見原判決第十八頁第二十九行至第三十行），嗣又於理由丙、四、㈡引用證人丙○○於原審審理時到庭結證稱：被告跟伊借錢時，都開支票，「沒有提供擔保，更沒有為了借錢，拿鄭玉霞的不動產權狀給伊抵押」等語（見原判決第十九頁第十九行至第二十行），原判決所為「被告將新店市○○路○○巷○弄○號土地、建物所有權狀交付丙○○」之事實認定，顯與卷內證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。原判決以告訴人乙○○於九十四年十一月二十一日檢察官偵查中之指訴（即九十四年度他字第四一九九號偵查卷第二二一頁），資為認定被告無罪論據之一（見原判決第十九頁第二十四行至第二十八行），然該項指訴既係就本身被害之情節而為陳述，自具有證人性質，且其依法並無不能具結情事，檢察官未依上開規定踐行人證之調查程序，命其具結，其證言應無證據能力，原審竟採為判決之基礎，自屬違背證據法則。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告甲○○部分有撤銷發回之原因。又被告被訴使公務員登載不實文書罪不得上訴第三審罪名部分，公訴意旨認與得上訴部分，具牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十三日
Ａ