臺灣高等法院97年度上訴字第5291號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5291號刑事判決

裁判日期：民國97年11月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5291號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣基隆監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1321號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2465號、97年度毒偵字第1569號、97年度毒偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、本件原審依憑上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審之自白，與證人 連進生 、 林金魚 、 林信陽 、 楊麗花 、 連莊雪子 等之證述，及卷附收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表、被告簽具之資源回收場切結書、贓物認領保管單、貨櫃擺放位置照片、查獲現場照片、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年7月9日、同年月13日出具之濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心97年8月27日航藥鑑字第0974404號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室97年7月10日調科壹字第09723029590號鑑定書、本院被告前案紀錄表，暨扣案海洛因6小包（驗餘淨重合計1.3939公克）、注射針筒4支及食鹽水1瓶等證據，認定被告甲○○前因施用毒品案件，經3次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年11月5日、88年2月25日及88年3月20日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官先後以87年度偵字第4888號、88年度偵字第1056號及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5636號不起訴處分，復因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2652號裁定令入戒治處所強制戒治，於89年8月22日停止戒治出監，期滿未經撤銷停止戒治，於90年1月23日執行完畢，並因同案經原審法院以89年度瑞簡字第1號判決判處有期徒刑6月確定，又因於強制戒治執行完畢後5年內之93年9月6日至94年6月27日連續施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1795號提起公訴，經本院以94年度上訴字第1909號判決判處有期徒刑1年確定，再因施用第一級毒品案件，經本院以95年度上訴字第841號判決判處有期徒刑1年確定，另因施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度瑞簡字第2號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第271號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，由本院以97年度上訴字第2119號判決駁回上訴確定，另因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第634號判決判處有期徒刑4月、
4月、7月、7月，應執行有期徒刑10月確定，再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第774號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定（尚未執行完畢）。另因販賣第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以
88年度訴字第569號判決判處有期徒刑3年8月確定，又因竊盜、妨害公務案件，經原審法院以88年度易字第116號判決各判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年確定，與上開89年度瑞簡字第1號、88年度易字第116號判決所科之刑接續執行，於93年9月2日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期有期徒刑8月4日；復因妨害公務及詐欺案件，經原審法院分別以94年度易字第330號及94年度瑞簡字第98號判決，判處有期徒刑8月及4月確定，另經本院就前開94年度上訴字第1909號、94年度瑞簡字第98號、94年度易字第330號、94年度瑞簡字第98號及95年度上訴字第841號判決所科之刑，以96年度聲減字第1367號裁定分別減刑，並就上開94年度上訴字第1909號、94年度瑞簡字第98號、94年度易字第330號所科之刑經減刑後之刑，定應執行有期徒刑10月，就上揭95年度瑞簡字第98號及95年度上訴字第841號判決所科之刑經減刑後之刑，定應執行有期徒刑7月，與前揭撤銷假釋後之殘餘刑期接續執行，於96年10月8日因縮刑期滿執行完畢，詎未知悔悟，因見臺北縣雙溪鄉三港村往牡丹村之五分產業道路旁空地，擺放連進生所有之20呎貨櫃2只，竟意圖為自己不法之所有，於97年2月28日上午某時，以電話簿刊登之聯絡電話，與貨運司機林金魚聯繫，約定雇用林金魚搬運上開貨櫃，不知情之林金魚及林金魚之子林信陽遂於同日下午，駕駛車號000-00號附大型吊臂之自用大貨車，前往約定之臺北縣瑞芳鎮某處，甲○○則自行騎乘機車抵達約定地點，由甲○○騎車引導林金魚及林信陽駕駛上開大貨車前往貨櫃所在位置，利用林金魚及林信陽操作大型吊臂竊取貨櫃1只（內有各式鑽鐵10支、風帶30米、水管200米、木條200支及木質隔板22塊），得手後，甲○○復騎車引導林金魚及林信陽駕駛前開大貨車，將竊得之貨櫃載往位於基隆市○○區○○路1之2號之資源回收場，以新台幣（下同）1萬8000元之代價，將該貨櫃售予不知情之楊麗花，甲○○再將5000元給付林金魚。嗣因甲○○與林金魚原相約次日中午再度前往前開貨櫃擺放位置，吊取另1只貨櫃，林金魚依約前往後，因甲○○遲未出現，林金魚正欲離去之際，適連進生之妻連莊雪子途經現場，察覺可疑而報警處理，始悉上情。又其前曾因施用毒品，經執行觀察、勒戒及強制戒治，復經刑罰矯治後，仍未戒除毒癮惡習，另分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於下列時、地，施用第一、二級毒品，嗣於下列時、地為警查獲，並採集其尿液送驗後，始悉其犯行：（一）於97年6月22日晚間6時許，在基隆火車站之公共廁所內，以將第二級毒品安非他命置放於玻璃球內，下以火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品；復另行起意，於97年6月23日中午12時許，在上開處所，以將第一級毒品海洛因置放於注射針筒內，加水混合後注射血管之方式，施用第一級毒品。嗣於97年6月23日下午4時許，在基隆市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得甲○○持有之第一級毒品海洛因3小包（驗餘淨重合計1.17公克）及其所有供施用第一級毒品犯罪所用之注射針筒1支、預備供施用第一級毒品犯罪所用之注射針筒1支及食鹽水1瓶。（二）於97年7月28日中午某時，在位於臺北縣○○鄉○○村○○街○○巷○號住處，以將第二級毒品安非他命置放於玻璃球內，下以火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品；復另行起意，於97年7月30日凌晨2時許，在上開住處，以將第一級毒品海洛因置放於注射針筒內，加水混合後注射血管之方式，施用第一級毒品。嗣於97年7月30日上午11時50分許，在基隆市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，於其所為上開施用第一級毒品犯行為警查悉前，主動向警坦承犯行，並將持有之第一級毒品海洛因3小包（驗餘淨重合計0.2239公克，起訴書誤載為「海洛因1小包」，應予更正）及供施用第一級毒品犯罪所用之注射針筒、預備供施用第一級毒品犯罪所用之注射針筒各1支交予警方，並願接受裁判等情。適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，論處被告竊盜，累犯，處有期徒刑1年；又所犯如附表「所犯罪名」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑2年；扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計1.3939公克）沒收銷燬之，上開毒品之包裝袋
6只及扣案注射針筒4支、食鹽水1瓶，均沒收。並說明：被告持有第一、二級毒品以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告利用不知情之林金魚及林信陽駕駛前開大貨車竊取連進生所有之貨櫃1只，為間接正犯。被告於97年7月30日上午11時50分許，在基隆市○○區○○路○○○號前為警盤查時，於前開（二）所示施用第一級毒品之犯行為警發覺前，自行向警坦承犯罪，並主動將持有之第一級毒品海洛因及注射針筒交付警方，而願接受裁判，有基隆市警察局第二分局97年7月30日基警二分偵字第970208864號刑事案件報告書在卷可憑，堪認被告該次所為已該當自首之要件，且確有悔悟之心，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並就該犯行先加後減之。
三、上訴意旨略以：被告對原判決論罪科刑均表不服，被告所為已該當自首之要件，且確有悔悟之心，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑云云。第按：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：原審就上訴人即被告部分犯行合於自首之要件，已適用刑法第62條前段減輕其刑，關於刑之裁量，亦已詳述其審酌上訴人正值壯年，不思循正當工作途徑獲取生活所需，竟竊取他人所有之物品變賣得利，法治觀念已有偏差，且雇用不知情之林金魚、林信陽駕駛大貨車吊取貨櫃而竊取之，行為甚屬明目張膽，不宜輕縱，又上訴人前經觀察、勒戒及強制戒治，復屢經刑罰矯治後後，竟未戒除毒癮之惡習，而再度施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，然所為施用毒品之犯行，僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於警詢、檢察事務官詢問、偵查及原審審理中均坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀。上訴意旨泛稱被告所為已該當自首之要件，且確有悔悟之心，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指出或表明原判決之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之不當或違法，衡以上述之說明，被告不服原審判決提起上訴，顯未提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國97年11月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜及施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國97年11月28日【附表】┌──┬───────┬───────┬────────┬───────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│所犯罪名│宣告刑│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│1│97年6月22日晚│基隆火車站之公│施用第二級毒品，│處有期徒刑肆月。│││間8時許│共廁所│累犯││├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│2│97年6月23日中│同上│施用第一級毒品，│處有期徒刑捌月；扣案之│││午12時許││累犯│第一級毒品海洛因（驗餘││││││淨重合計壹點壹柒公克）││││││沒收銷燬之，上開毒品之││││││包裝袋叁只及扣案之注射││││││針筒貳支、食鹽水壹瓶，││││││均沒收之。│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│3│97年7月28日中│臺北縣貢寮鄉真│施用第二級毒品，│處有期徒刑肆月。│││午某時│理村新港街31巷│累犯│││││2號│││├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│4│97年7月30日凌│同上│施用第一級毒品，│處有期徒刑柒月；扣案之│││晨2時許││累犯│第一級毒品海洛因（驗餘││││││淨重合計零點貳貳叁玖公││││││克）沒收銷燬之，上開毒││││││品之包裝袋叁只及扣案之││││││注射針筒貳支，均沒收之││││││。│└──┴───────┴───────┴────────┴───────────┘