裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3850號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3850號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄）義務辯護人 高素真 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第205號，中華民國97年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第27240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟於民國96年3月間某日，在桃園縣桃園市○○路舊遠東百貨商場內之某電動遊戲場廁所內，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向其經由網際網路某聊天室認識之某真實姓名不詳之成年男子，購得具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈2顆、不具殺傷力之非制式子彈3顆，及非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之槍砲主要組成零件內具阻鐵之槍管1支等，旋於同日將上開槍枝藏放在臺北縣○○鎮○○路○○號其不知情之友人 廖健國 之住處臥室電視櫃下之盒子（未扣案）內，另將上開子彈、槍管以襪子（未扣案）包覆，藏放在臺北縣○○鎮○○路○○○號其住處1樓之鞋櫃，而未經許可持有上開槍、彈。嗣甲○○因另涉毒品案件，由法院裁定羈押於臺灣桃園看守所，經桃園縣政府警察局大溪分局警員就其所涉毒品案件，於96年8月28日借提詢問時，甲○○於有偵查犯罪權限之機關或人員知悉其上揭犯行前，主動向大溪分局警員自首，並接受裁判，且帶同警員查扣上開槍、彈、槍管，始查獲上情。
二、案經甲○○自首暨桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：內政部警政署刑事警察局96年10月20日刑鑑字第0960140629號槍彈鑑定書，性質上固屬被告以外之人於審判外之書面陳述紀錄，惟上開證據資料，為專責鑑定機關實施鑑定之人員依專業知識經驗客觀紀錄物體現象之意見，可信度甚高，復查無「顯有不可信之狀況」，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定，為傳聞證據之例外，自有證據能力，義務辯護人辯稱上開鑑定書有關槍支部分未經實彈射擊，無證據能力云云，尚有誤會。至本件認定事實所引用之其餘卷內卷證資料，被告及義務辯護人於本院對其證據能力並不爭執（見本院97年11月6日審判筆錄第2至4頁），且被告及義務辯護人未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌卷內所有證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、原審偵審中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第5至15、47、48頁，原審97年度審訴字第151號卷第18頁，原審卷第33、40、41頁、本院97年11月6日審判筆錄第6頁），核與證人廖健國於警詢中及證人 簡聰琳 於原審偵審中證述查獲被告持有槍彈之情節大致相符（見偵查卷第17至19、50、51頁、原審卷第34、
35頁），並有上開改造手槍1把、非制式子彈5顆、槍管1支扣案為憑。且有桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲現場及槍枝照片共10幀等在卷為憑（見偵查卷第20至29、31至41頁）。而上開扣案之改造手槍、子彈、槍管經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，經全部試射結果，其中2顆可擊發，認具殺傷力，另3顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；送鑑槍管1支，認係金屬槍管（內具阻鐵）等情，有該局96年10月20日刑鑑字第096140629號槍彈鑑定書1份、97年4月21日刑鑑字第0970039565號函2紙附卷可稽（見偵查卷第43至45頁、原審卷第19、20頁），另扣案之槍管是否為槍砲彈藥刀械管制條例規範之槍砲主要組成零件，經原審依職權送內政部認定結果：送鑑槍管1支，認係金屬槍管（內具阻鐵），非屬本部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部97年3月20日內授警字第0970870380號函1紙在卷可稽（見原審卷第14頁），足認被告自白與事實相符，自可採為認定事實之基礎。至被告雖辯稱：其當時買的時候以為買的是玩具槍，不知槍有殺傷力云云，但被告於警詢時供稱：其向不詳姓名之成年男子買槍時，槍身、槍管是分開的，槍管1支是道具槍原裝的，另1知槍管是改過打通的，該男子還有教其如何分解、換槍管，買後就將槍藏放在不知情之證人廖健國住處等語（見偵卷第14頁），於檢察官偵查中供稱：其係與某不詳姓名之成年男子在網路上聊天室認識的，知道他有在賣槍、彈，因為他的價錢便宜，所以才跟他買，買完後怕被家人發現，所以把槍藏在不知情之證人廖健國住處等語（見同上卷第47、48頁），足見被告購買槍枝之時，即已知悉其所購買之槍枝係改造手槍，並為避免遭家人發現，而將槍藏放在不知情之友人住處，況而上開扣案之槍枝機械性能良好，可擊發適用子彈具有殺傷力，另子彈5顆均可擊發，其中2顆亦具有殺傷力等情，已如上述，被告辯稱其當時買的時候以為買的是玩具槍，不知槍有殺傷力云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
二、義務辯護人於本院審理時雖質疑上開槍枝之鑑定方法為性能檢驗法，未經實彈試射，即不能做出「認具殺傷力」之結果，而請求向刑事局函詢扣案之槍枝是否有實際試射，始為具殺傷力之鑑定結果，或將上開槍枝送國軍後勤司令部軍品鑑定測試部實施殺傷力鑑定云云；而本件經本院向刑事局函詢結果，據覆稱：本件扣案之槍枝，並未實際裝填子彈試射等情，固有該局97年10月6日刑鑑字第0970147062號函在卷為憑（見本院卷第49頁），但按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（參照最高法院97年度台上字第1117號判決意旨）。本件槍枝殺傷力之鑑定，係依刑事局所定標準作業程序之「性能檢驗法」鑑定，所謂「性能檢驗法」，係以實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好（如槍管、滑套（轉輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；板機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道…等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主，如其結構完整且擊發功能良好正常，槍枝可供擊發適用子彈使用，即認具殺傷力，有上開刑事局97年10月6日刑鑑字第0970147062號函在卷可佐，且刑事局對於「非制式槍枝」之殺傷力之鑑驗方法「性能檢驗法」，係參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，並考量鑑定之正確性與公正性，所訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序，且經該局長久實務驗證，「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，故該類案件之槍枝，經以「性能檢驗法」認定具有殺傷力，該局不再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，而殺傷力之定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，其相關數據有：㈠、美國陸軍定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。（聯合勤務總司令部軍品鑑定測試處79年12月22日79蔚批字第3483號函）；㈡、本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。（ 翁景惠 ，槍枝殺傷力之研究，刑事科學，第35期，82年3月，45至47頁）；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層（ 內山常雄 ，銃事件搜查銃器鑑識役割，警察學論集，第54卷第6號，168至170頁），即有上開殺傷力，亦有上開刑事局97年10月6日刑鑑字第0970147062號函所附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明一份在卷可稽（見本院卷第50頁），是本件扣案槍枝既經上開鑑定機關以「性能檢驗法」為鑑定結果，認具有殺傷力，則該槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，甚為灼然，義務辯護人請求將上開槍枝送刑事局或國軍後勤司令部實際試射為殺傷力之鑑定，本院認無再以高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定之必要。至義務辯護人雖所提出之最高法院93年台上字第38號、91年台上字第2928號、84年台上字第3664號判決意旨，細譯上開判決意旨內容，或係指摘扣案之槍枝槍管內有螺絲固定在中空部位，是否有殺傷力仍有可疑，或係認定槍砲彈藥刀械管制條例中槍砲之要件，或係指摘鑑定機關以實驗之槍枝試射，該槍支與扣案之槍枝材質、機能、構造是否完全相同，其實驗結果得否類比、援引，其所認定之事實，均與本件事實不同，自不足採為有利被告之證據，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，洵堪認定。
四、按未經許可持有槍枝及子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即成立，惟其犯罪繼續至持有行為終了即為警查獲時為止，其前後持有之行為，應以一持有行為加以評價，是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告係以一行為觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之經許可持有手槍罪處斷。末查，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段亦有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615號判決參照）。查被告本件未經許可持有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，係被告因另涉毒品案件，經法院裁定羈押於臺灣桃園看守所後，經桃園縣政府警察局大溪分局偵查隊警員簡聰琳以偵辦所涉毒品案件為由，借提至大溪分局偵查隊辦公室詢問時，被告於有偵查犯罪權限之機關或人員知悉其上揭犯行前，即主動向大溪分局警員自首，並帶同警方至上址查扣所持有之全部槍、彈、槍管而報繳之等情，業據證人即警員簡聰琳於原審偵審中證述明確，並有上開手槍1支、子彈5顆扣案可稽，已合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，自應依該規定減輕其刑。
五、原審基於上述理由，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段各規定，於審酌槍砲彈藥殺傷力甚大，其未經許可而持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為法所嚴禁，並經各類教育及傳媒廣為宣導週知，被告應無不知之理，其仍未經許可，恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，藐視公共安全規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡被告持有前開改造手槍及子彈，尚查無其他犯罪目的，且所持有時間非短，對於社會治安所生實際危害尚非輕微，及其犯後供認無隱，態度尚稱良好，前無犯罪科刑紀錄，有本被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。暨以扣案之改造槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，並敘明上開經鑑定試射之5顆子彈，因已滅失而不存在，而毋庸為沒收之諭知，復於理由中說明被告之未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，其犯罪須繼續至持有行為終了時為止，業如前述，是本件被告之犯罪時間以其行為終了時即96年8月28日借提詢問時，非在九十六年罪犯減刑條例所規定之96年4月24日以前，與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所規定之「犯罪在96年4月24日以前」不符，自不得再依前揭規定減其宣告刑。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。上訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官吳燦法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國97年11月28日本案主要論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第18條犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。
前二項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。