裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1728號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1728號上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第753號，中華民國97年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣某年籍姓名不詳綽號「 小高 」之成年人，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用IP節費網路電話，設定來電顯示為司法新廈聯合總機號碼0000000000，先於民國96年11月21日13時許，以上開顯示電話向台北縣中和市民眾甲○○佯以其係臺北地檢署檢察官「薛維平」，告知甲○○涉犯銀行法及洗錢防制法等罪嫌，須自帳戶內提領新臺幣（下同）70萬元由法院監管云云，致甲○○陷於錯誤，按指示前往郵局提領70萬元，於當日16時許，在臺北縣中和市○○路與立人街口，將70萬元交付假冒為書記官「陳育生」之成年男子，該男子則交付甲○○1紙偽造之台北地檢署監管科通知書。嗣甲○○察覺有異，於當日晚間約8時許即報警處理。
二、上開綽號「小高」之人食髓知味，於翌日即96年11月22日與乙○○共同基於意圖為自己不法所有犯意之聯絡，先由「小高」於當日9時許，再以電話假冒檢察官「薛維平」之名義，向甲○○佯稱因其彰化銀行之帳戶為人頭帳戶，須再提領
100萬元由法院監管，且書記官將於同日17時許，親赴臺北縣中和市○○路○段○○巷○○號2樓住處取款等語，於同日16時許，乙○○即到甲○○上開住處樓下觀察等候，經「小高」以電話0000000000顯示號碼向甲○○確認已提款後，再以同一電話號碼撥打乙○○攜帶使用之行動電話0000000000號，通知乙○○上甲○○2樓住處取款。乙○○依指示至該址樓梯間欲上2樓時，發覺有據報埋伏現場之警員，隨即下樓往外逃逸，而未得逞。經警隨後追捕至臺北縣中和市○○路○段○○巷○○號前始查獲，並扣得乙○○隨身攜帶之3支手機（分別為0000000000號皮爾卡登牌手機、0000000000號二類電信馹玥國際手機、0000000000號NOKIA牌手機）。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。又當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意或再事爭執（最高法院96年度台上字第7494號判要旨參照）。
二、查被告對於被害人甲○○於警詢之陳述於原審就其證據能力並未聲明異議，應視為已為同意採為證據，被告雖於97年6月23日具狀辯稱上開證據無證據能力云云，惟被告於本院97年8月11日準備程序時僅表明這個部份伊不知情等語，乃係對該供述證據證明力之爭執，並非有關違法取證或非基於自由意思陳述等證據能力之爭執，又本院於97年11月6日審理期日通知被害人甲○○到庭，被告未請求詰問，並對被害人甲○○於警詢之陳述表示無意見（見本院審判筆錄），其意思表示尚難認有瑕疵，應認為被告不得再行爭執；又本件所引用之其他非供述證據，公訴人、被告於本院言詞辯論期日亦未聲明異議，審酌上開供述及非供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○固不否認96年11月22日16時許，其至臺北縣中和市○○路○段○○巷○○號樓上處，旋於附近為警查獲，並查扣其攜帶之3支手機等事實，惟矢口否認有與綽號「小高」之人共同電話行騙，辯稱：那天伊是直接走到5樓找人，警察說伊看到他們馬上掉頭跑，沒有這回事；小高委託伊去找朋友，伊沒有想很多，伊不知道幫他找朋友，事情會變成這樣，伊當時接電話根本不知道是司法新廈的電話，伊以為小高人在台北云云。並具狀辯稱：（1）原判決依被害人甲○○於警詢中之指述「明確」，認定被告涉犯共同詐欺取財未遂罪嫌，除違反刑事訴訟法第160條，且理由矛盾外，併有推測被告犯罪之違法。（2）被告「並無」於96年11月23日檢察官訊問時坦承「小高跟我說要我從新竹上來，他說要給我賺外快...這是小高第一次要我去領錢」之到場緣由等語，實係書記官誤載。（3）原判決依其所謂情況證據，認定被告有涉犯共同詐欺取財未遂罪嫌，係以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。（4） 若鈞院 仍認被告係遭綽號「小高」者利用，伏請鈞院衡酌被告係遭「小高」者利用代其找朋友而至現場，並無前科，俯允賜緩刑之判決，俾被告日後行事謹慎云云。經查：
（一）被害人甲○○於警詢中指述：伊於96年11月21日13時許，陸續在住處（中和市○○路○段○○巷○○號2樓）接獲自稱台北地檢署檢察官薛維平與書記官陳育生之男子來電話表示伊身分證遭冒用申請人頭帳戶，涉及洗錢要帶伊至北檢說明，要伊從帳戶領70萬元給法院監管，並約伊在中和自立、立人路口交付，該男子於16時38分起連續以0000000000電話打至伊手機確定伊到郵局領錢後，要伊在該路口等，約3分鐘後一名年約20多歲男子，身高170左右，頭髮中分、臉清秀，用書記官之證件對伊說70萬元為人頭帳戶，金錢要交付給他，並當場給伊一張台北地檢署影印之公文，伊就將70萬元交付給他監管。今22日9時許該自稱檢察官之男子又打電話（00000000）稱伊彰化銀行為人頭帳戶，要再提領100萬給他，並稱書記官會於17時許到伊家來拿錢，96年11月22日17時許有一女子進入伊住處二樓樓梯間，見警方在場而立即逃跑至中和市○○路○段○○巷○○號前才被警方攔下，該自稱檢察官之男子說書記官會來伊家收錢，該自稱檢察官之男子用顯示0000000000台北地檢署總機電話打給伊，還有留2支行動電話0000000000、0000000000，伊沒有打給他；又從22日早上9時用第一通電話打電話到伊家表示70萬已收到，並問伊在彰化銀行定存有多少錢，伊說200萬元，該男子又稱須再交付100萬元，叫伊到銀行解約提領現金100萬元，伊覺得不對，就報警方，第二通約12時許，男子又打電話來說伊是否有去銀行解約並提領100萬元放在家中，這期間男子不定時打伊手機要叫書記官來拿錢，約14時自稱檢察官男子打電話過來說書記官找不到伊家，約在中和市○○路○段○號前等伊，警方叫伊佯稱腳痛無法行走，叫這名男子通知假冒的書記官來伊家領錢，約15時許男子打電話過來說他跟書記官連絡已到自立路15巷口全家便利商店等叫伊過去，伊又告訴他伊走路不便無法過去，約15時30分又打電話過來說書記官在秀山公園等伊過去，伊跟他說伊無法行走，約16時這名男子打電話來說他跟書記官連絡，叫伊到樓下拿100萬元等書記官，伊對男子說伊在樓梯間等書記官，並將伊家大門跟樓下鐵門打開讓他進來，約16時40分許男子打電話至伊手機說書記官已經到伊家附近，警方叫伊跟男子說，伊在樓梯間等他，約17時許有一名女子走進來發現伊跟警方在場就往樓下逃逸，警方就在後方追她等語；被害人甲○○並提出台北地檢署監管科之文件影本一份，並有現場監視錄影帶翻拍之照片可資佐證，是被害人甲○○於警詢所述，堪信為真實。
（二）次查，被告於警詢時自承於96年11月22日15時許，到達中和市○○路○○巷口之全家超商等語（見偵查卷第12頁），而依現場監視錄影帶翻拍之照片顯示，被告於該日16時許，出現在中和市○○路○段○○巷底，嗣即於被害人住處樓下徘徊30多分鐘，於同日16時44分許接聽電話，接聽電話後即進入被害人住處公寓，於同日16時48分許下樓離開，其下樓後有警方人員在後等情，有案發現場附近監視器畫面翻拍照片可稽（偵查卷第41頁至第46頁），依被告於案發現場停留之狀況，與被害人甲○○指陳有自稱檢察官之人指派書記官至其住處取款之情節及其時間相符，足認被告即為被害人甲○○所指有自稱檢察官之人指派假冒之書記官前來取款之人；復查，被告於為警查獲時於其身上起獲3支手機，其中廠牌NOKIA手機經操作結果，有0000000000未接來電、已接電話之顯示，該0000000000即為司法新廈聯合總機號碼，益證被告確有上開犯行。
（三）被告於原審及本院審理中雖堅稱其係代「小高」到場訪友云云，審酌被告自承與綽號「小高」之人為泛泛之交，不熟識其身份之情，怎有可能特地自新竹北上，代為訪視與其陌生之第三人，被告執此訪友之由為辯，顯違常情。又含門號SIM卡之手機，通常為個人專用之物，苟無深交且僅代為訪友，「小高」怎會因此交付含門號之手機予被告，益見被告所辯代為訪友而到場之不可信。再者，警員當場查扣被告攜帶之0000000000號NOKIA牌手機，其通話紀錄確有顯示為司法新廈聯合總機號碼0000000000之已接、未接及已撥儲存電話紀錄，有操作翻拍照片可稽（見偵查卷第37、39頁），已如前述，被告復未能合理釋明為何有此通話紀錄；又被告之身分既非從事廣泛、繁鉅商務活動或公共事務之人，衡情無庸隨身攜帶含不同門號之3支手機徒增累贅，是被告所辯均不可採。
（四）按共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。如係分擔實施行為之一部，應論以共同正犯，最高法院28年上字第3495號、30年上字第870號判例參照，本件犯罪犯罪事實欄一部份之犯行雖不能證明被告有參與（詳後述不另為無罪諭知部分），惟被告有參與犯罪事實欄二部份之犯罪行為，被告冒充法院書記官前去取款，應認已分擔實施犯罪行為之一部，應論以共同正犯。綜上各情，被告所辯應屬飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，其著手犯罪行為之實行，因被害人察覺報警而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告與上開綽號「小高」之成年人，就上開事實欄二所示詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。被告雖無犯罪前科紀錄，初犯本件之罪，然審酌台灣地區電話行騙犯罪層出不窮，騷擾人民正常之生活作息，治安機關查緝不易，致受害人經常索討無門，此種犯罪幾成全民公敵，被告甘願淪為電話行騙詐財犯罪之一份子，及其審理中否認犯行態度等一切情狀，自不宜輕縱。原審適用刑法第339條第3項、第1項、第25條第2項、第28條之規定，判處被告有期徒刑2年。扣案偽造之台北地檢署監管科通知書，與本件被告犯行無涉（詳後述）；現金6萬5000元、統一發票2張尚無證據證明係犯罪所得、所用或預備之物；另3支手機尚無證據證明均為被告或共犯所有供犯罪所用之物，又非違禁物，爰均不宣告沒收。又公訴意旨另以：被告乙○○與綽號「小高」之人共組詐騙集團，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自96年11月某日起，由乙○○（使用門號:0000000000號之手機）擔任詐騙集團負責領取贓款之車手，由集團中成員利用IP節費網路電話，設定來電顯示號碼為0000000000，於96年11月21日13時許，以上開電話向甲○○佯稱係臺北地檢署檢察官「薛維平」，稱甲○○涉犯銀行法及洗錢防制法等罪嫌，須自帳戶內提領
70萬元由法院監管云云，致甲○○陷於錯誤，遂按指示前往郵局提領70萬元，並在臺北縣中和市○○路與立人街口，將70萬元交付該詐騙集團之成員。因認被告乙○○於於96年11月21日另涉犯詐欺取財既遂罪等語。經原審以：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。（二）訊之被告否認其於96年11月21日前，即與綽號「小高」之人共組詐騙集團，電話行騙甲○○之事實。查本件公訴人係以被告於96年11月22日實行上開論罪部分之犯行，推斷被告於96年11月21日前即與「小高」共同實行犯罪，然被害人甲○○於警詢中已明確指陳來電係假冒「薛維平」檢察官，96年11月21日其將70萬元交付某假冒「陳育生」書記官之男子，該男子則當場交付台北地檢署監管科通知書等情（見偵查卷第20頁），此過程並未顯示有何女性參與詐騙行為之實行，縱被告於此之前持有0000000000號之手機，亦不能徒此認為被告已認識「小高」之具體犯罪行為，並有犯意聯絡，從而被告否認此部分之犯行，難謂無稽。參酌上開說明，公訴意旨就96年11月21日前關於被告是否犯罪之證明，未能達得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，是96年11月21日部分之犯罪應屬不能證明。
惟公訴人認此部分與上開論罪處刑部分，屬接續犯，為實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。原審認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯罪及請求緩刑，認無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國97年12月2日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。