裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第424號判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：有關土地事務
臺北高等行政法院判決
101年度訴字第424號101年10月25日辯論終結原告蔡錦
王育紅 張維丞 共同訴訟代理人 洪士傑 律師被告新北市政府工務局代表人 高宗正 （局長）住同上訴訟代理人 林佳世
吳振豪 梁東富 上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於其所有之新北市○○區○○段230-1、230-2、230-
3、230-4地號等4筆土地（下稱系爭土地）設置鐵架，經被告認系爭土地為既成道路，原告占用道路違反市區道路條例第16條規定，以民國100年8月17日北工養一字第1001098645號函通知原告於同年8月24日前自行拆除。嗣被告復於同年8月26日以北工養一字第1001162013號函（下稱原處分）通知請原告於100年9月8日前自行將私設鐵架占用道路部分拆除，若逾期未拆除者，被告將依相關規定公告執行強制拆除並處罰。原告不服，提起訴願，經訴願機關以該鐵架業於100年9月9日拆除完畢，原處分效果不復存續無從撤銷，而為不受理決定，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）因本案涉及原告土地上是否成立公用地役關係，如原告嗣後自行使用仍將面臨行政機關重複作成相同行政處分之虞，況原處分所依據之理由，對於原告利用土地所造成之影響仍存續不斷，應有必要做根本性的釐清，應認原告提起訴之聲明第1項，有受確認判決之法律上利益。又被告據以處分原告之前提，係依據新北市政府城鄉局（64-莊-198）建照執照、（65莊使-2066）使用執照案內所附之「北建都字指定字第544號」建築線，而認定系爭土地為既成道路，然觀諸上開建築執照及使用執照之核發年份，乃
64、65年，均已超過原告得提出訴願之期限，況現今原告所有之土地乃或供人停車、或供人堆放雜物，顯無供公眾通行之必要，因此為除去此種法律關係存否不明確之狀態，應認原告提起訴之聲明第2項，有受確認判決之法律上利益。
（二）系爭土地現況係遭鄰地占用停放汽機車，於空間遭阻塞之情形下，公眾並無自系爭土地上通行之可能；況系爭土地週遭仍有諸多其他人行步道可供通行，其中包含騎樓及人行道，換言之，公眾並無非經系爭土地始得通行之必要。再者，系爭土地自始即未提供公眾通行之事實（此部分應由認定機關提出證明），反而屢遭特定人占用，是系爭土地不符既成道路認定之標準，被告仍為相反之認定，應有違誤。至被告辯稱系爭土地係屬經指定建築線為現有巷道之既成道路，與供公眾長久通行而形成之公用地役關係有別，然此係被告之誤會。蓋參酌既成道路之設立，本係為長久供不特定公眾通行所必要，是倘該既成道路已無公眾必要通行之需要，則與既成道路之設立意旨不符，此亦係本院92年度訴字第1254判決、98年度訴字901號判決及高雄高等行政法院100年訴字第155號判決為何採取「現時且實際使用情形」之認定標準。系爭土地係依據新北市政府都市計劃土地使用分區規劃，屬住宅區之建地，則依民法第765條、第773條規定，原告得於法令限制內自由使用收益處分，行政機關如無法律上之理由，無限制之權利。今系爭土地非既成道路，原告於法令限制內，合法使用自己土地，建置鐵架圍籬以排除占用人之侵害，應不受干涉。又原告就系爭土地歷年均有繳納地價稅金，移轉登記時，亦有繳納高額土地增值稅金，因此系爭土地非屬既成道路，否則原告當有申請稅務機關認定免稅之舉。惟被告不察前開事實，違法拆除原告合法起造之工作物─鐵架圍籬，顯有違法及不當等語。爰聲明請求：(1)確認原處分違法。(2)確認新北市○○區○○段230-1、230-2、230-3、230-4地號土地之公用地役關係不存在。（至原告於訴狀送達後追加新北市政府城鄉發展局為被告及追加聲明部分，均不合法，本院另以裁定駁回）
三、被告則以：
（一）原告如獲一部勝訴判決，確認原處分違法，亦不能除去系爭土地具公用地役關係之狀態，故原告確認原處分違法部分之聲明，即難認有受確認判決之法律上利益。又本件公用地役法律關係因新北市政府指定建築線之行政處分而發生者，當事人如有爭執，應以撤銷訴訟訴請撤銷，則該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅，此即為確認訴訟之補充性原則。亦即對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟，故原告請求確認系爭土地公用地役關係不存在，即無受確認判決之法律上利益。
（二）新北市政府於63年10月21日經將系爭土地指定建築線（63北建都指定字第544號）並依據新北市建築管理規則第2條規定認定為現有巷道在案，並據以核發建築執照（64莊建字第198號）及使用執照（65莊使字第2066號），並供公眾通行至今，有70年及80年間空照圖為證。依據司法院釋字第400號解釋理由書說明，「……至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」故本件依據建築法及新北市建築管理規則指定建築線並認定為現有巷道，必須維持供公眾通行狀態，不會因系爭土地於100年2月14日買賣移轉予原告，嗣後再於100年4月28日辦理分割，而改變系爭土地具有公共用物性質之法律關係。
（三）原告於系爭土地私設路障，於100年8月17日經被告要求原告自行拆除；復於同年8月26日經被告請原告於同年9月8日前自行將私設鐵架占用道路部分拆除，若逾期未拆除者，被告將代為拆除，故本案原告將其共同持分之供公眾通行土地私設鐵架妨礙當地民眾通行，經被告至現場勘查確認該鐵架設立地點確屬道路之範圍，業○○○市區道路條例第16條之規定，被告依據行政執行法第27條規定執行拆除作業並無違誤等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項、第3項分別定有明文。是原告聲明第1項係以原處分已執行完畢而請求確認原處分違法，其訴訟類型尚無不合。又司法院釋字第400號解釋理由書揭櫫：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」上開解釋理由書，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開之三項要件。又私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係，則其所有權之行使應受限制。而所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益。是原告聲明第2項請求確認系爭土地公用地役關係不存在，其訴訟類型亦無違誤，合先敘明。
（二）次按「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」「違反第16條或第27條第1項規定，擅自建築或開挖道路○○市區道路主管機關得處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰○○○市區道路條例第16條、第33條第
1項分別定有明文。復按建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」又新北市政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，依建築法（以下簡稱本法）第101條之規定授權訂定之新北市建築管理規則第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」再依上開司法院釋字第400號解釋意旨，如因地理環境或人文狀況改變，使既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。換言之，既成道路事後已無供通行之必要者，乃屬既成道路之廢止問題。
（三）經查：
(1)被告以系爭土地經新北市政府城鄉發展局依（64-莊-198）建照執照（65莊使-2066使用執照）案內所附之「北建都字指定字第544號」建築線，認定系爭土地為既成道路等情，有新北市政府63年10月21日63北建都指定字第544號指定建築線相關資料、空照圖、被告100年8月17日北工養一字第1001098645號函等件在卷可憑。又原告於系爭土地設置鐵架占用道路一節，復為兩造所不爭執，從而，被告以原○○○市區道路條例第16條規定，而以原處分通知請於100年9月8日前自行將私設鐵架占用道路部分拆除，若逾期未拆除者，被告將依相關規定公告執行強制拆除並處罰，於法自屬有據。
(2)原告主張系爭土地現況係遭鄰地占用停放汽機車，公眾並無自系爭土地上通行之可能，系爭土地不符既成道路認定之標準云云。惟系爭土地係分割○○○區○○段○○○○號，重測前為新莊市○○○段○○○○段9地號，有土地登記謄本影本、臺灣省臺北縣土地登記簿影本等件在卷可稽（見本院卷第22至25頁、第46至49頁）。而系爭土地前於63年間既經認定為既成道路而指定建築線，自屬新北市建築管理規則第2條第4款規定之現有巷道。況依卷附63北建都指定字第544號指定建築線相關資料所示，系爭土地當時即劃設為現有道路，並位於計劃道路旁，顯見該道路自係供公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時所設。再依卷附被告所提之空照圖及原告所提現場拍攝照片觀之，系爭土地仍然屬於供公眾通行之既成道路性質並未改變，其為既成道路之事實亦無證據證明有中斷之情事，縱現況該地時有遭汽機車停放占用之情，亦與該土地為既成道路之認定無涉，尚不得以此而否定系爭土地為既成道路之事實。再者，原告於100年間始取得系爭土地之所有權，亦未提出任何於公眾通行之初，土地所有權人曾阻止之事證，則系爭土地為既成道路而成立公用地役關係，核亦與司法院釋字第400號解釋意旨相符。至原告主張該既成道路是否已喪失原有功能一節，則屬應予廢止與否之問題，是原告上開主張要難憑採。
(3)又系爭土地為既成道路而存在公用地役關係，則原告之所有權即應受到限制，原告主張其合法使用自己土地，建置鐵架圍籬以排除占用人之侵害，應不受干涉云云，尚屬無據。至原告就系爭土地歷年均有繳納地價稅金，移轉登記時，亦有繳納高額土地增值稅金一節，核與前揭既成道路認定之事實無涉，爰予敘明。
（四）綜上，原處分於法並無違誤，原告請求確認原處分違法及確認系爭土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告聲請履勘系爭土地，證明現況已無公眾通行之事實一節，核無必要；又兩造其餘主張及陳述，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，均附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文中華民國101年11月15日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官胡方新
法官劉穎怡法官李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年11月15日
書記官樓琬蓉