裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國93年09月15日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五九一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳石山 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第三四九號，中華民國九十三年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第四四一四號、第五五八二號），提起上訴，本院判決如左︰
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。
事實
一、甲○○係新竹縣議員，依縣議員職權接受民眾陳情請願，向各級政府爭取地方建灣省政府民政廳提出聲請，爭取補助新竹縣○○鄉○○村道路駁崁工程等十五項小型建設工程，嗣台灣省政府民政廳廳長 陳進興 於同年四月二十七日以八八民四字第八八００一九四五號函回覆甲○○，同意納入該廳八十八年度一般小型零星工程計劃內，並提列新台幣（下同）五百七十萬元經費予以補助辦理，另函請芎林鄉公所執行。惟因前述十五項工程中之「芎林村 劉富炎 等十八戶道路駁崁及排水溝工程」位於國有土地上，新竹縣政府以八十九年三月三十日八十九府工都字第三四四０二號函芎林鄉公所，認該工程妨礙都市計劃，無法撥用國有土地。該鄉公所承辦人員即簽請是否停止辦理，或另覓適當地點續辦。芎林鄉鄉長 林章秀 即批示「請與林（礽俊）議員接洽是否更換地點施作」。適甲○○經由 鍾濟全 介紹認識 劉香蘭 ，知悉劉香蘭坐落芎林鄉下山村一鄰住處附近之野溪，欲透過民意代表爭取補助經費興建駁崁。甲○○竟基於對於職務上行為要求賄賂之故意，於同年四月初某日，前往劉香蘭當時居住之新竹縣芎林鄉綠中墅社區，向劉香蘭要求十萬元之公關費，但劉香蘭認為不划算，對該金額未表示同意，乃對甲○○稱欲以支票交付，惟甲○○表示須現金而後離去。甲○○隨即於八十九年四月十日提出申請書，向芎林鄉公所申請將前述十五項工程中之「芎林村劉富炎等十八戶道路駁崁及排水溝工程」工程款四十萬元，變更為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁崁工程」。再於八十九年四月十九日至劉香蘭前述住處，形式上以欲出國為由，向劉香蘭借款十萬元，作為向芎林鄉公所申請補助款之代價。劉香蘭知悉甲○○係要求賄賂，但認為十萬元太多，惟為求工程順利進行，且可節省部分支出之費用，遂將現金五萬元做為賄賂交予甲○○收受。其後芎林鄉公所依甲○○之申請，辦理工程變更設計，而由得標之允鴻營造有限公司於八十九年七月二十三日開始施作上開劉香蘭野溪駁崁工程，同年九月二十六日完工，同年十一月二十二日驗收完畢。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定事實之依據：㈠上訴人即被告甲○○固坦承於八十九年間出國之前一天，曾至證人劉香蘭住處向
劉香蘭「借款」五萬元，且伊為劉香蘭爭取下山村一鄰農地野溪駁崁施作工程經費而向芎林鄉公所提出申請等語（見偵查甲卷七○、七五至七六、九二頁，偵查乙卷四背頁，原審㈠筆錄卷十九、三五至三六、一○二、一○六至一○七頁），惟矢口否認係向證人劉香蘭索賄並收受賄賂，辯稱：向劉香蘭收取之五萬元係借款；調查站筆錄部分， 吳嘉權 所講的都不是事實，伊當民意代表，從來沒有跟人家收回扣及公關費，伊選舉都是靠自己，吳嘉權因和伊有糾紛，所以才想辦法要陷害伊；鍾濟全、劉香蘭於調查站所講的也都不是事實，伊只是欠劉香蘭錢，並沒有跟她拿五萬元回扣云云。
㈡查被告坦承於八十九年間出國前一天曾至證人劉香蘭位於新竹縣芎林鄉綠中墅社
區住處（按門牌整編為新竹縣○○鄉○○路○○○○巷○○弄○號），向劉香蘭借款五萬元，核與證人劉香蘭證述，被告於八十九年四月間出國赴東南亞洽商時，確向伊借款五萬元等語相符（見偵查甲卷第六十七頁）；復據被告八十九年度入出境紀錄所載（見偵查甲卷二六頁檢證七），被告曾於同年四月及八月各出國一次，依前開證人所述，應以四月份此次較為相符，而被告該次四月份出國時間為八十九年四月二十日至同年月二十五日，則被告至證人劉香蘭住處「取款五萬元」之時間應為八十九年四月出國之前一天（即八十九年四月十九日）。次查，被告甲○○確於八十九年四月十日向芎林鄉公所申請變更工程，將該鄉原八十八年度一般小型零星工程計劃之「劉富炎等十八戶駁崁及排水溝工程」以該筆土地無法取得同意，無法施工為由，申請變更工程地點為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁崁工程」（見偵查甲卷十二頁檢證三），經芎林鄉公所函請台灣省政府同意（參見八十九年四月十七日八九芎鄉建字第二九九○號函；偵查甲卷第十三頁；檢證四），台灣省政府再轉送該函予內政部，經內政部函覆由芎林鄉公所本於權責自行核處（參見內政部八十九年五月十二日台八九內中民字第八九○四一七○號函；偵查甲卷第十四頁；檢證五），復經芎林鄉公所依被告所請，變更為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁崁工程」（參見水坑村道路駁崁工程等十五件工程第二次變更設計書、設計圖、施工照片影本；偵查甲卷第二十七至三十三頁；檢證八），並施作完畢驗收在案。從爾，本件之關鍵點即為被告甲○○向證人劉香蘭收取之五萬元，其性質究係「借款」或「賄款」？㈢據被告甲○○於原審審理時稱：本件駁崁工程本來是在劉富炎那裡施作的費用，
是由我爭取的，但因那裡是國有地沒有辦法施工，所以鄉公所和我接洽，由我建議更換施作地點；最後施作在哪個地點我們可以建議，但鄉公所不一定同意，地點係由鄉公所最後決定，但劉富炎這一件是我爭取的，所以鄉公所可能會尊重我的意見○○○鄉○○○○道這件是我申請的等語（參見原審卷第一０六頁至第一０七頁）。核與當時台灣省政府民政廳廳長陳進興於八十八年四月二十七日以八八民四字第八八００一九四五號函，同意被告建請補助新竹縣○○鄉○○村道路駁崁工程等十五項小型建設工程案，並以五百七十萬元經費予以補助辦理（見偵查甲卷九頁檢證一）；及新竹縣政府八十九年三月三十日八九府工都字第三四四０二號函內，載有芎林鄉公所承辦人員所擬「水坑村道路駁崁工程擬撥用國有土地案，經新竹縣府函示，妨礙都市計劃，無法撥用；本新建工程擬請裁示是否停止辦理或另覓適當地點續辦」，芎林鄉鄉長林章秀批示「請與林議員（按即被告甲○○）接洽是否更換地點施作」等情均相符（參見偵查卷第十頁；或檢證二），顯見芎林鄉公所就本件駁崁工程施工地點，係經由被告申請再決定最後施作地點為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁崁工程」無訛。
㈣其次，依證人劉香蘭於法務部調查局供述：我請鍾濟全協助向鄉公所或民意代表
爭取經費施作駁崁，後鍾濟全於八十九年春節左右期間幫我找被告爭取到經費（參見偵查甲卷第五十六頁）；被告本向我要求十萬元之「賄款」作為幫我爭取駁崁工程之公關費，我說「那我叫小姐開票給你」，甲○○要求以現金支付，但被告當天未前來我家取款；隔數日後被告即以借款出國為由，至我家借十萬元，最後我只借被告五萬元（參見偵查甲卷第五十七頁及第五十八頁）；核與其於檢察官訊問時證稱：八十九年四月某日被告至我住處跟我要十萬元的駁崁工程「公關費」，我跟他說做這駁崁只要十幾萬元，如果要十萬元那我自己做就好了，不用擔這人情，且他這樣講我心理就有點不好受，就故意嚇他說我開支票好了，他說不要，不然五萬就好了。過幾天被告又到我家要向我借十萬元，最後我湊了五萬元借給他（參見偵查甲卷第六十三頁）；被告於八十九年四月共來我家索賄二次，第一次是以申請駁崁工程名義要求「活動費」十萬元，但被我所拒，第二次是以到東南亞洽商為由向我借十萬元，我湊一湊總共現金五萬元（按依筆錄前後文所載應為五萬元，但筆錄原文誤載為十萬元）給被告，他跟我說出國回來就會還我，但迄今都未還等語相符（參見偵查甲卷第七十四頁）。而八十九年四月十九日被告確向劉香蘭收取五萬元，其後芎林鄉公所將該鄉原八十八年度一般小型零星工程計劃之「劉富炎等十八戶駁崁及排水溝工程」變更工程地點為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁崁工程」，並施作驗收完畢，已如前所述。復依前開證言，被告於向劉香蘭收取五萬元前，亦曾向劉香蘭要求十萬元之「公關費用」或「活動費用」等情綜合以觀，則被告甲○○向證人劉香蘭收取五萬元時，縱表面上係以「借款」為理由，惟無論被告甲○○或證人劉香蘭對於該筆錢性質係「賄款」均有所認知。
㈤被告甲○○於法務部調查局訊問時坦承：因劉香蘭透過鍾濟全（按原名為 鍾德旺
）找我為劉香蘭爭取在下山村一鄰之農地施作野溪駁崁工程，我乃行文給芎林鄉公所，申請變更施作地點（參見偵查甲卷第六十九頁）；亦承認鍾濟全曾對伊說：老闆娘（按指劉香蘭）的錢也借你了，工程怎麼還沒進行，伊對鍾濟全表示會儘快叫有關單位辦理等語（見偵查甲卷七十一頁）。核與證人劉香蘭於法務部調查局訊問時證稱：被告向我索借五萬元出國費用後，駁崁工程卻未見施工，故我即要求鍾濟全催促被告儘速辦理該工程等語（參見偵查甲卷第五十八頁）；及其於檢察官偵訊時證稱：我確實有打電話給鍾濟全說被告拿了五萬元何以駁崁工程還不做等語之情節相符（參見偵查甲卷第六十四頁）；劉香蘭至原審審理時亦不否認曾跟鍾濟全講過，請他去問被告，是否要做駁崁一事（參見原審㈠筆錄卷第七十四頁）。證人鍾濟全於法務部調查局訊問時亦證稱：八十九年間我介紹被告與劉香蘭認識，係因劉香蘭在芎林鄉所購農地需興建駁崁，欲請被告為其爭取預算興建駁崁（參見偵查甲卷第四十九頁反面至第五十頁）；劉香蘭打電話給我說，被告有去她家找她並且跟她拿了五萬元說要幫她做駁崁，但已隔很久，錢拿了事情卻沒做，叫我問被告有無在進行（參見偵查甲卷第五十頁）；當初我跟劉香蘭談妥，如被告能幫忙爭取到該經費，事後一定要酬謝被告（參見偵查甲卷第五十頁反面）；於檢察官訊問時復證稱：我有帶甲○○去拜訪過劉香蘭；劉香蘭有打電話給我說被告拿了她五萬元要做駁崁但卻都沒做，後來我有打電話給甲○○，問他駁崁工程進行了沒有，他說已經在進行了等語（參見偵查甲卷第五十四頁）。證人鍾濟全於原審經詰問時雖翻異前供，改稱劉香蘭並未在電話中說被告拿了五萬元但駁崁還沒有做等語（見原審㈠筆錄卷第四十九頁）。惟對於其何以在法務部調查局及檢察官訊問時為前開陳述，則僅空言以緊張或以不確定為何如此說為由（參見原審㈠筆錄卷宗第五十一頁、第五十三頁），而無法提出足以令人置信之其他理由；再者，證人鍾濟全亦不否認偵訊時筆錄係照伊當時陳述內容如實記載（參見原審㈠筆錄卷宗第五十五頁）。鍾濟全嗣後翻異前述證言，實難遽信。苟被告與證人劉香蘭間確僅單純為五萬元之「借款關係」，證人劉香蘭當係透過證人鍾濟全向被告甲○○請求返還五萬元之借款，方符合事理之常，惟證人劉香蘭卻僅透過證人鍾濟全向被告甲○○詢問其所有下山村一鄰農地野溪駁崁施作工程事宜，對於「返還借款」一事竟隻字未提；且依前開二證人證言以觀，被告收取五萬元明顯與為劉香蘭申請變更原施作工程地點間有對價關係，若曰二人間該款項性質係「借款」，孰能置信？㈥證人劉香蘭於原審詰問時雖改稱，被告並未就本件駁崁工程向伊索賄或索取公關
費用；之前與鍾濟全在電話中所講的話都是氣憤及發牢騷等語（見原審㈠筆錄卷宗第五十七頁、第六十三頁）。惟查證人劉香蘭於原審審理時證稱：被告向我借五萬元，很久之後才還我錢；我們並沒有約定利息，也沒有說何時返還，亦沒有寫借據或提供擔保（按其後又改稱被告說出國回來會還我錢）等語（見原審㈠卷第五十八頁）。若被告與劉香蘭二人間為單純借貸關係，何以未約定利息及返還時間？且二人間並非熟識竟未書寫任何憑證？此亦與常情未合。次查，證人劉香蘭於原審審理由檢察官詰問時先稱：曾因被告很久都沒有還，所以透過鍾濟全找被告催討（見原審㈠筆錄卷第五十九頁），其後又另稱不好意思麻煩鍾濟全向被告催討（同前卷宗第六十頁）；嗣又改稱被告說出國回來會儘快還我等語（同前卷宗第六十六頁），證言前後反覆不一，亦難令人對其於原審翻供之供述置信。再據劉香蘭於原審審理，由辯護人詰問時稱：被告出國回來沒有立刻還我錢，他拖了很久，我也不好意思去找他等語（同前卷宗第六十六頁）；借款之後就沒有遇過被告；我搬遷的事被告不知道，我和被告沒有往來等語（同前卷宗第六十七頁）；於檢察官詰問時則稱：五萬元是伊血汗錢，不是小錢等語（同前卷宗第六十頁）。苟劉香蘭認五萬元對其而言係辛苦得來之血汗錢，與被告間亦非親朋舊識，為何不好意思向被告要求返還？且若證人劉香蘭認五萬元屬借貸關係，被告既係現職縣議員，欲找到被告並非難事，劉香蘭又焉會於借款予被告之後，即從此未再遇見被告或和被告往來？凡此種種均與一般單純借貸關係有明顯之差異。縱被告形式上係以「借款」之名義，向劉香蘭取得五萬元，惟依前所述，被告替劉香蘭申請補助興建駁崁，被告曾向劉香蘭要求公關費，其後又以出國為由，向劉香蘭借款十萬元，但劉香蘭僅交付五萬元，而劉香蘭交付五萬元予被告後，未向被告催討返還借款，反透過鍾濟全向被告查詢何以拿了錢，工程卻未進行，以及被告遲遲未還五萬元等情，足認被告及劉香蘭均認該五萬元係賄款，故二人於當時並未約定還款時間，借貸利息及書寫憑證，且於嗣後劉香蘭僅商請證人鍾濟全向被告要求儘快完成駁崁工程，並未提及還款事宜。再參以證人劉香蘭於法務部調查局及檢察官偵訊時曾多次明確指述被告向其索取「賄款」、「公關費」（偵查卷第五十七頁、第六十三頁）等情甚詳，已如前所述，劉香蘭事後翻異前述證言，應係事後偏袒被告之辭，自難採信。
㈦被告係於九十一年八月二十日「返還」劉香蘭五萬元，此有劉香蘭所親簽之收據
一份在卷可稽（見偵查甲卷八七之一頁被證一），距「借款」時間即八十九年四月十九日已有二年四月之久；且「返還」時間係被告於九十一年八月十九日在法務部調查局新竹縣調查站及檢察官偵訊之隔日，此顯係被告臨訟試圖卸責之舉甚明。證人劉香蘭於原審審理時雖改證稱：九十一年八月二十日之前已經知道被告已將錢交給 張秋美 （筆錄記載或係有誤，應係乙○○），他已經要把錢還給我等語（見原審㈠筆錄卷第七十七頁）。惟劉香蘭於九十一年八月十五日、同年月十九日在新竹縣調查站及同年月十九日在檢察官偵訊時，對此部分則隻字未提；被告另辯稱：我有去她家還她錢還了三次都沒有找到她人，所以才一直拖下去，第三次的時候我問鄰居，他跟我說，劉香蘭已經搬走了，我出國回來，那時手頭很緊，後來要還她錢卻找不到人云云。並舉證人乙○○為證。乙○○於本院審理時亦供稱，被告有拿五萬六千元給我，說六千元是利息，要我代為返還予劉香蘭，被告並說要還劉香蘭，但找不到她。惟乙○○亦供稱，我拿到錢當天就交給劉香蘭（即九十一年八月二十日）。被告於被調查局約詢翌日，即設法尋得乙○○代為返還劉香蘭，被告焉無法於長達二年四月之期間找到劉香蘭而還清借款？被告所供，找了劉香蘭三次未找到，所以未還云云，與常情未合，顯難置信。
㈧末查，被告甲○○經測謊結果，對於（一）未向劉香蘭要求公關費；（二）劉香
蘭未給渠賄款等問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局九十一年八月二十三日調科參字第０九一二三０五四五五０號測謊報告書在卷可稽（參見偵查乙卷第六頁檢證九），核與前開劉香蘭及鍾濟全所述相符合，自堪採為有罪判決之參考及佐證（參見最高法院九十三年度台上字第三二七號判決）。
㈨綜上各情，被告前開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，且依劉香蘭於調查局
及檢察官偵訊時與事實相符之供述，堪認被告原先要求之賄賂為十萬元，嗣後劉香蘭僅給付五萬元之賄賂予被告收受，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處（參看最高法院四十六年台上字第八一二號判例）。被告甲○○係新竹縣議員，依縣議員職權接受民眾陳情請願，向各級政府爭取地方建設經費，為依據法令從事公務之人員，其對於職務上之行為，先要求十萬元賄賂，而後收受賄賂五萬元，所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪。起訴書雖載被告係貪污治罪條例第五條第二項、第一項第三款之未遂犯，但貪污治罪條例第五條第一項第三款並無處罰未遂犯，起訴書之記載，容或有誤，且原審審理時，到庭之檢察官已當庭更正起訴法條為貪污治罪條例第五條第一項第三款（見原審㈠卷第四十四頁）。自無變更起訴法條之問題。被告行為後貪污治罪條例雖於九十年十一月七日及九十二年二月六日均有修正，但貪污治罪條例第五條第一項第三款並未修正，自無比較新舊法之問題。又最高法院七十一年度台上字第九七○號判決略稱：「公務員圖利或利用職務上之機會詐取財物或對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂。其所圖得或要求、期約者超過新台幣九千元，而實際所得者未逾新台幣九千元時，因依戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項係關於計算貪污金額或價額之獨立規定，與犯罪之階段或吸收理論，係屬兩事。故所得或所圖得之財物，有一超過銀元三千元，即無適用較輕處罰之刑法或其他法律之餘地。」再貪污治罪條例第十二條第一項規定，犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。被告雖僅收受五萬元之賄賂，但其所圖得者為十萬元，自不能依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑（參看本院八十四年法律座談會結論）。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決未認定被告要求之賄賂為十萬元，逕認定被告收受賄賂五萬元，並依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑，容有未洽，被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，又本件雖係被告上訴，檢察官未上訴，但原審適用貪污治罪條例第十二條第一項規定對被告減刑，其有未當，已如上述，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，本院仍得諭知較第一審為重之刑。
四、審酌被告犯罪動機及目的均係為牟取不法利益，犯罪時未受刺激，被告並無前科紀錄，品行並非不良，被告學歷為高商畢業，與劉香蘭平日不熟識，被告犯罪所得僅五萬元，金額並不大，但犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，本件僅被告上訴，檢察官未上訴等一切情狀，判處被告有期徒刑七年，並依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項規定，併予宣告褫奪公權五年。
五、次按，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，貪污治罪條例第十條第一項有明文之規定，但如已將所得財物返還被害人，即不得更向收賄者追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之（參見最高法院九十二年台上字第七二五號判決）。本件被告所得賄款五萬元業已返還被害人劉香蘭，已如前所述，依右開說明，自勿庸予以追繳，再分別沒收或發還被害人，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十七條，刑法第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十五日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官周盈文法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十三年九月十六日附錄：本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條第一項第三款。
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。