裁判字號：最高法院94年台上字第4590號刑事判決
裁判日期：民國94年08月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四五九０號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
座屋2選任辯護人陳石山律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一二一號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第四四
一四、五五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係新竹縣議員，依縣議員職權接受民眾請願，向各級政府爭取地方經費，為依據法令從事公務之人員。緣被告於民國八十八年初，向台灣省政府民政廳提出陳情，爭取補助新竹縣○○鄉○○○村道路駁坎工程等十五件工程」，台灣省政府民政廳於同年四月二十七日以八八民四字第八八００一九四五號函，核定於八十八年度一般小型零星工程計畫提列新台幣（下同）五百七十萬元，以代收方式委由新竹縣芎林鄉公所辦理「水坑村道路駁坎工程等十五件工程」，該工程於八十八年七月六日開標，由允鴻營造有限公司以三百九十九萬九千元得標，因前述十五項工程中之「芎林村 劉富炎 等十八戶道路駁坎及排水溝工程」位於國有土地上，新竹縣政府以八十九年三月三十日八十九年府工都字第三四四０二號函芎林鄉公所，認該工程妨礙都市計畫，無法撥用國有土地，鄉長 林章秀 乃批示「請與林議員接洽是否更換工作地點」。被告於辦理變更工程項目時，經 鍾濟全 介紹而認識 劉香蘭 ，知悉劉香蘭所有坐○○○鄉○○段一八二之二地號土地，欲透過民意代表爭取補助經費興建駁坎，竟基於對於職務上之行為，要求賄賂之故意，利用職務上機會，於八十九年四月初某日，前往劉香蘭當時居住之新竹縣芎林鄉綠中墅社區，向劉香蘭索賄十萬元，作為向芎林鄉公所申請補助款之代價，劉香蘭認為十萬元公關費太多，經被告自動減價為五萬元，仍為劉香蘭所拒。惟數日後，被告仍前往上址，向劉香蘭借款五萬元，劉香蘭為求上開工程順利進行，不得已遂將家中之現金五萬元交付被告。被告得款後，果於八十九年四月十日提出申請書向芎林鄉公所申請將前述十五項工程中之「芎林村劉富炎等十八戶道路駁坎及排水溝工程」工程款四十萬元，項目變更為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁坎工程」，經芎林鄉公所以八十九年四月十七日（八九）芎鄉建字第二九九０號函省府申請變更工程地點，內政部（精省後由中部辦公室承接業務）於八十九年五月十二日以台八九內中民字第八九０四一七０號函請鄉公所依權責自行核處，芎林鄉公所遂於第二次辦理工程變更設計，由允鴻營造有限公司於八十九年七月二十三日開始施作，於同年九月二十六日完工，同年十一月二十二日驗收。因認被告涉有貪污治罪條例第五條第二項、第一項第三款對於職務上之行為要求賄賂未遂罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據，未經依法調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件起訴書犯罪事實欄記載被告依縣議員職權接受民眾陳情請願，於八十八年初向台灣省政府民政廳提出陳情，經台灣省政府於八十八年四月二十七日以八八民四字第八八００一九四五號函核定提列五百七十萬元，以代收代付之方式，委由新竹縣芎林鄉公所辦理「水坑村道路駁坎工程等十五件工程」，嗣因其中「芎林村 劉炎富 等十八戶道路駁坎及排水溝工程」位於國有土地，該部分之工程妨礙都市計畫，新竹縣政府乃以八十九年三月三十日八十九府工都字第三四四０二號函芎林鄉公所，經鄉長林章秀批示「請與林議員接洽是否更換工作地點」後，被告乃向劉香蘭索取十萬元，作為向芎林鄉公所申請補助款之代價，嗣再減為五萬元，均為劉香蘭拒絕，數日後，被告再以借款為由，取得劉香蘭所交付之五萬元，隨於八十九年四月十日向芎林鄉公所提出申請書，將「芎林村劉炎富等十八戶道路駁坎及排水溝工程」變更為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁坎工程」。並於第一審指稱被告上揭行為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌（第一審㈠卷第四四頁）。原判決認定被告係於縣議會外，因劉香蘭輾轉經由鍾濟全向其陳情，因而向芎林鄉公所申請補助駁坎經費，其非代表縣議會接受人民請願，亦無參與請願事項之處理等情。固於判決理由㈡依憑證人劉香蘭於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）之陳述、證人鍾濟全於新竹縣調查站及第一審之證言，與被告於新竹縣調查站及原審之辯解，而為論述及說明。惟稽之卷附新竹縣政府八十九年三月三十日八九府工都字第三四四０二號函及被告於八十九年四月十日提出之申請書（偵字第四四一四號卷第十至十二頁），上揭「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁坎工程」係由「水坑村道路駁坎工程等十五件工程」其中「芎林村劉炎富等十八戶道路駁坎及排水溝工程」部分所變更，則新竹縣議會是否因受理民眾請願，而函請台灣省政府補助「水坑村道路駁坎工程等十五件工程」，攸關被告是否在處理縣議會所受理之請願事件之後續執行過程中，基於縣議員職務而將其中部分變更為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁坎工程」。原審未予以查明，遽認非屬其縣議員職務上之行為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決理由㈠以地方制度法第三十六條所規定縣（市）議會之職權為：⑴議決縣（市）規章。⑵議決縣（市）預算。⑶議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。⑷議決縣（市）財產之處分。⑸議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。⑹議決縣（市）政府提案事項。⑺審議縣（市）決算之審核報告。⑻議決縣（市）議員提案事項。⑼接受人民請願。⑽其他依法律或上級法規賦予之職權。且台灣省新竹縣議會組織規程第十九條規定議會之職權為：⑴議決本縣規章。⑵議決本縣預算。⑶議決本縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。⑷議決本縣財產之處分。⑸議決縣政府組織規程及所屬事業機構組織規程。⑹議決縣政府提案事項。⑺審議本縣決算之審核報告。⑻議決本會議員提案事項。⑼接受人民請願。⑽其他依法律、中央法規或省自治法規賦予之職權。說明被告接受人民陳情，向芎林鄉公所申請補助駁坎經費之行為，非屬新竹縣議員之職權云云。原判決似僅認定被告行為並非接受人民請願，然對被告之行為如何非屬其餘各款規定職權之範圍，未為詳盡之說明，自屬理由不備之違法。又台灣省新竹縣議會組織規程，查係依台灣省各縣市議會組織規程準則第四十七條第一項規定所訂定。而台灣省各縣市議會組織規程準則所依據之省縣自治法，已於八十八年四月十四日經總統以（八十八）華總一義字第八八０００七九六四０號令公布廢止。再依地方制度法第五十四條第二項規定，各縣（市）議會應依內政部擬訂並報行政院核定之準則，擬訂組織自治條例，並報內政部核定。內政部且已依據地方制度法第五十四條規定，於八十八年八月十二日以（八十八）台內民字第八八八０四七八號令訂定地方立法機關組織準則。則新竹縣議會於省縣自治法廢止後，是否已依上揭規定制定新竹縣議會組織自治條例，其中對於縣議會職權之規定為何，與公訴意旨所指被告於八十九年四月間將「芎林村劉炎富等十八戶道路駁坎及排水溝工程」變更為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁坎工程」，是否屬於其職務行為之認定，自有關聯。原審就此與待證事實有重要關係之事項，未為詳查，逕依台灣省新竹縣議會組織規程第十九條規定，認定與縣議員之職務無關，亦有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十日
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