裁判字號：最高法院94年台上字第628號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六二八號
上訴人甲○○
座屋2選任辯護人 陳石山 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一五九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第四四一四、五五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣議員，依縣議員職權接受民眾陳情請願，向各級政府爭取地方建設經費，為依據法令從事公務之人員。民國八十八年間，上訴人向台灣省政府民政廳申請補助新竹縣○○鄉○○村道路駁崁工程等十五項小型建設工程，經台灣省政府於八十八年四月二十七日民政廳廳長 陳進興 函復同意納入一般小型零星工程計畫內，提列新台幣（下同）五百七十萬元經費予以補助辦理。惟因其中「芎林村 劉富炎 等十八戶道路駁崁及排水溝工程」位於國有土地上，新竹縣政府以八十九年三月三十日八十九府工都字第三四四０二號函芎林鄉公所，認該工程妨礙都市計畫，無法撥用國有土地。芎林鄉公所承辦人員即簽請是否停止辦理，或另覓適當地點續辦，芎林鄉鄉長 林章秀 批示「請與林（礽俊）議員接洽是否更換地點施作」。適上訴人經由 鍾濟全 介紹認識 劉香蘭 ，知悉劉香蘭位於芎林鄉下山村一鄰住處附近之野溪，欲透過民意代表爭取補助經費興建駁崁，竟基於對於職務上行為要求賄賂之故意，於八十八年四月初某日，前往劉香蘭居住之新竹縣芎林鄉綠中墅社區，向劉香蘭要求十萬元公關費，劉香蘭認為不划算，未表同意，乃稱欲以支票交付，惟上訴人表示須現金而後離去。上訴人隨即於八十九年四月十日提出申請書，向芎林鄉公所申請將前揭工程中之「芎林村劉富炎等十八戶道路駁崁及排水溝工程」工程款四十萬元，變更為「下山村一鄰劉香蘭之野溪駁崁工程」，再於八十九年四月十九日至劉香蘭住處，形式上以欲出國為由，向劉香蘭借款十萬元，作為向芎林鄉公所申請補助款之代價。劉香蘭知悉上訴人係要求賄賂，但認為十萬元太多，惟為求工程順利進行，且可節省部分費用，遂將現金五萬元作為賄賂交予上訴人收受。其後芎林鄉公所依上訴人之申請，辦理工程變更設計，而由得標廠商施工並驗收完畢。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而刑法上賄賂罪所稱之「職務上之行為」，係指依據法令從事公務之人員，在其職務範圍內所應為或得為之行為。又地方制度法第三十六條規定：縣（市）議會之職權如下：㈠、議決縣（市）規章。㈡、議決縣（市）預算。㈢、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。㈣、議決縣（市）財產之處分。㈤、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。㈥、議決縣（市）政府提案事項。㈦、審議縣（市）決算之審核報告。㈧、議決縣（市）議員提案事項。㈨、接受人民請願。㈩、其他依法律或上級法規賦予之職權。且新竹縣議會之職權，依台灣省新竹縣議會組織規程第十九條規定為：㈠、議決本縣規章。㈡、議決本縣預算。㈢、議決本縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。㈣、議決本縣財產之處分。㈤、議決縣政府組織規程及所屬事業機構組織規程。㈥、議決縣政府提案事項。㈦、審議本縣決算之審核報告。㈧、議決本會議員提案事項。
㈨、接受人民請願。㈩、其他依法律、中央法規或省自治法規賦予之職權。上揭地方制度法第三十六條第九款及新竹縣議會組織規程第十九條第九款所謂「接受人民請願」之縣（市）議會職權，係指人民依請願法第二條規定所為之請願，亦即人民對國家政策、公共利害或其權益之維護事項，具備請願書，向職權所屬之民意機關或主管行政機關所為之請願。縣（市）議會為地方民意機關，其職務行使本由縣（市）議員依法令規定為之，是縣（市）議員若代表縣（市）議會接受人民請願，並參與請願事項之處理，如審查、討論、表決或其後續執行等事務，即屬其職務上之行為，對此職務上之行為收受賄賂，固應成立貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪；倘縣（市）議員非代表縣（市）議會接受人民請願，而係人民向縣（市）議員個人提出陳情，該縣（市）議員因而向政府提出建議，此建議行為，即非該縣（市）議員職務上之行為，縱有利用身分圖得私人不法之利益，除合於其他犯罪構成要件，應依該罪處罰外，尚難以上開對於職務上之行為收受賄賂罪相繩。本件原判決認上訴人經由鍾濟全介紹認識劉香蘭，知悉劉香蘭欲透過民意代表爭取補助經費興建野溪駁崁工程，乃行求十萬元賄賂未成，仍向芎林鄉公所申請變更補助該野溪駁崁工程之經費，並續向劉香蘭收取五萬元賄賂等情。倘若屬實，上訴人接受陳情，向芎林鄉公所申請補助建設經費之行為，能否謂係代表新竹縣議會接受人民請願之職務上行為？抑僅利用其民意代表之身分，向劉香蘭圖得私人不法之利益？事實尚欠明瞭，此攸關上訴人所犯罪名為何，對於上訴人之利益有重大關係，自有調查釐清必要。原審未予究明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十八日
Ｍ