裁判字號：臺北高等行政法院92年訴更一字第143號判決
裁判日期：民國93年09月15日
裁判案由：食品衛生管理法
臺北高等行政法院判決九十二年度訴更一字第一四三號
原告日曼企業有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人 俞昌瑋 律師被告臺北縣政府代表人乙○○代理縣訴訟代理人丙○○右當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十年六月二十二日衛署訴字第○九○○○三四○一四號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
第一審及更審前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告銷售之「女寶」、「福康」及「梨蜜薑」產品，因其宣傳資料（下稱系爭宣傳資料）分別述明「適用生理痛．．．等各種婦女病症、調整荷爾蒙、內分泌．．．」「．．．對肺癌、肝癌、腸癌及消化道癌、．．．腫瘤、子宮頸腫、淋巴腺異狀．．．皆可適用．．．」「適用．．．氣喘、支氣管炎、．．．過敏性鼻炎、扁桃腺炎、肺癌、鼻咽癌．．．」等文句（下稱系爭廣告詞句），經民眾檢舉，被告所屬衛生局查證認其涉及醫療效能，與規定不符，被告乃以原告違反食品衛生管理法第十九條第二項規定，依同法第三十二條第一項規定，以九十年二月二日以九十北府衛食字第○○八二五一號行政處分書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）二十萬元罰鍰，並依同法第二十九條第一項第三款後段規定，限原告於九十年二月十五日前收回違規廣告刊物銷燬。原告代表人甲○○不服，提起訴願遭決定駁回後，遂以自己名義向本院提起行政訴訟，經本院九十一年七月四日九十年度訴字第五三五二號以當事人不適格為由，判決駁回，甲○○提起上訴，經最高行政法院九十二年十月三十日以九十二年度判字第一四六一號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，嗣被告即根據上開最高行政法院判決意旨對於原處分正本受處分機構（負責人）欄原載為「甲○○（日曼企業有限公司負責人）」部分，以九十二年十一月二十五日北府衛食字第○九二○○四九三五○號函更正為「日曼企業有限公司（甲○○）」，甲○○亦於本件訴訟中將原告補正為日曼企業有限公司。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈系爭宣傳資料內容所列各項產品，均為廣平企業有限公司所總代理經銷之產品
，被檢舉之廣告亦明確記載為「廣平企業有限公司廣告版」，原告僅係向廣平企業有限公司批購部分產品轉售之蘆洲地區經銷商（以仙贏實業有限公司名義），因同為原告代表人甲○○所成立之公司，故在廣告上刊登營銷處之地址與電話與原告相同。又原告係受廣平企業有限公司委託由其提供之廣告內容，以代理人之身分刊登，所有產品之促銷廣告係總經銷之責任，原告並無宣傳促銷之義務，僅賺取售貨之差價，廣告之實質利益應歸總經銷商即本件實際行為人廣平企業有限公司，被告未經詳查，僅以地址電話相同遽謂廣告利益歸原告所有而對原告科處罰鍰，有違經驗法則。
⒉原告代表人甲○○雖曾接受被告所屬衛生局之詢問，並明確告知檢舉人所附廣
告影本雖係原告刊登，惟並主張本件檢舉人所附廣告刊物為影印本，而非被告承辦人要求原告所提供之改良後附彩色版目錄，且檢舉人所附廣告刊物影本疑為廣平企業有限公司業於八十八年間同因「女寶」等產品宣傳廣告，而受臺北市政府衛生局科處罰鍰在案，是原處分疑有違一事不再理原則；且上開廣告刊物在廣平企業有限公司受處分之後即未再使用，然竟遭檢舉人利用回收未盡之原刊物，加以影印作為打擊同業之工具。事後亦應承辦人 趙明仁 之要求補寄已改進無療效記載之新版廣告刊物並提供臺北市政府就舊版已處分之處分書附卷，而原承辦人亦發函要求檢舉人提供檢舉函所附證物之正本，檢舉人無法提供，並回文被告稱：「經本人近日查訪，銷售點所提供之廣告單已略有改進（因已改版），故本人擬放棄該檢舉案．．．」云云，足證被告為原處分時，已明知原告並無任何違反食品衛生管理法之行為（因檢舉人已陳稱改版之事實），竟為業績違法濫權。
㈡被告主張之理由：
⒈被告所屬衛生局於八十九年十二月八日約談原告代表人甲○○時，其亦坦承經
營日曼企業有限公司，且系爭宣傳資料係其所刊登，涉及誇大醫療效能，願負責等語，有系爭宣傳資料及被告所屬衛生局食品衛生訪談紀錄表影本附卷可稽，其違規事實，足堪認定，被告依法予以處分，並無不合。原告雖稱系爭宣傳廣告係受廣平企業有限公司之託所為，於八十八年已受罰，且系爭廣告影本雖其刊登但已不再使用云云，並提出臺北市政府就舊版宣傳廣告所為之處分書為證。經查系爭宣傳資料雖載明「總代理：廣平企業有限公司、營銷處：仙贏實業有限公司」；惟其營銷地址及電話號碼載明「臺北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○○弄○○號、00000000」，為原告之地址及原告代表人住家之電話號碼，其廣告之實質利益亦歸原告所有；又原告代表人不能確認八十八年受罰之廣告與系爭廣告是否同一版本，且二次處分機關不同，臺北市政府衛生局行政處分時間為八十八年十月十二日，本件系爭廣告檢舉時間乃八十九年十一月十七日，其間隔時間近一年，且原告代表人甲○○於八十九年十二月八日經被告所屬衛生局約談時亦坦承刊登系爭宣傳資料，已如前述，原告代表人並未在當時表示此案與廣平企業有限公司之關聯性，是原告所稱均係卸責之詞。
另據原告代表人於被告所屬衛生局製作筆錄亦承認刊登該違規廣告在卷，則原告違法之事實足以認定。
⒉依據行政院衛生署八十六年三月三日衛署食字第八六○○三九二五號函釋，「
．．．即為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰」。八十九年九月七日衛署食字第○八九○○一四一五九號函示，「．．．對執行違規食品廣告案件之處分時應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰」。九十年八月十七日衛署食字第○九○○○五○九六八號函說明段二釋示，「（一）同一版廣告於同一天在不同報紙刊登之廣告，視為多起違規行為，但均視為個別乙次之違規行為，應分別加以處分‧（二）同一版廣告於不同日期刊登於同一報紙，視為多起連續之違規行為」。鑒此，本案系爭廣告與他縣市機關已處分案乃屬不同時間之連續違規行為。再查原告稱檢舉人補寄略有改進另版之宣傳手冊（正本），並放棄前項檢舉乙事，經檢視第二次郵寄之宣傳手冊內容「女寶．．．內分泌的不平衡和血液成份的不調和．．．更年期．．
．，佐有女寶產品圖片、建議售價．．．。過敏性鼻炎、扁桃腺炎、感冒、咳嗽、氣喘．．．等，佐有梨蜜薑產品圖片、建議售價二五○ＣＣ裝＼二、三○○元．．．。容易脹氣．．．房事不如意者，可選擇福康搭配美斯冬蟲夏草．
．．」等詞句亦涉宣稱醫藥效能，非原告所稱無任何違反食品衛生管理法之行為，且按違反食品衛生管理法第十九條第二項規定，其違規情節經查證屬實逕得依同法第三十二條第一項之規定處以罰鍰，並非檢舉人聲請放棄即可撤銷違規之事實，顯見原告仍連續製發不同版本之食品宣傳手冊以宣稱醫藥效能供營利使用。
⒊原處分原本記載受處分機構（負責人）欄「日曼企業有限公司（甲○○）」，
係以日曼公司為處罰對象，但正本記載受處分機構（負責人）欄「甲○○（日曼企業有限公司）」，顯見此為行政程序法第一百零一條第一項規定所稱之「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤」，而依同條項之規定處分機關得隨時或依申請更正。故被告已依同條第二項之規定，以九十二年十一月二十五日北府衛食字第○九二○○四九三五○號函更正受處分機構（負責人）為日曼企業有限公司（甲○○），此已函知原告並有掛號郵件收件回執為憑。綜上所述，原告其違法之事實足以認定，揆諸首揭法條規定，被告依法予以處分並無不合。理由
壹、程序部分
一、原告起訴時，被告之代表人為 蘇貞昌 ，嗣於訴訟中變更為乙○○（代理縣長），茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件因原處分原本受處分機構（負責人）欄記載為「日曼企業有限公司負責人（甲○○）」，正本受處分機構（負責人）欄記載為「甲○○（日曼企業有限公司負責人），有原處分原本、正本附卷可稽，可知本件原處分之受處罰對象應係日曼企業有限公司。惟原處分正本與原本不符，而有錯誤，嗣被告以九十二年十一月二十五日北府衛食字第○九二○○四九三五○號函更正為「日曼企業有限公司（甲○○）」，甲○○並於本件訴訟程序中將原告補正為日曼企業有限公司，並由原告之訴訟代理人當庭表示同意被告上開更正函，因訴願決定之原因事實相同，本件不需再發回訴願機關，請鈞院逕為審判等語（見本院九十三年九月一日言詞辯論筆錄）。本件縱認原處分存有瑕疵，惟被告已予更正，且原處分之原因事實及法律依據業於訴願決定為實質審酌，核無撤銷發回之必要，爰由本院就實體上審判，合先敘明。
貳、實體部分
一、按食品衛生管理法第十九條第二項規定「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，同法第二十九條第一項第三款規定「食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第二十四條規定抽查或檢驗者，由當地主管機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：一、．．．三、標示．．．違反第十九條第二項規定者，沒入銷毀之。」，行為時及裁罰時同法第三十二條第一項規定「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬以下罰鍰，違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得吊銷其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」（按：該條項嗣於九十一年一月三十日總統令修正公布，即修正後第三十二條第一項規定「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」比較上述規定，於修正後雖文字稍有不同，實質並無不同，故本件仍應適用行為時及裁罰時第三十二條第一項規定）。又有關食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定，行政院衛生署曾於八十八年七月三十一日以衛署食字第八八○三七七三一五號公告：「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表．．．一、詞句涉及醫藥效能：．．．㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句．．．調整內分泌．．．。」復依據行政院衛生署八十六年三月三日衛署食字第八六○○三九二五號函釋說明二：「．．．。即使為同一產品，但有多數之違規廣告行為時，仍應分別處罰。」、八十九年九月七日衛署食字第○八九○○一四一五九號函示說明一：「．．．對執行違規食品廣告案件之處分時應落實一行為一罰，併案處罰應秉持公平原則處以倍數罰鍰，以達遏止違規食品廣告之目的。」、九十年八月十七日衛署食字第○九○○○五○九六八號函說明二釋示：「．．．（一）同一版廣告於同一天在不同報紙刊登之廣告，視為多起違規行為，但均視為個別乙次之違規行為，應分別加以處分；（二）同一版廣告於不同日期刊登於同一報紙，視為多起連續之違規行為。」上述公告及函釋並未逾越法律之規定，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。
二、原告因銷售之「女寶」、「福康」及「梨蜜薑」產品，經人檢舉其宣傳資料之系爭廣告詞句，涉及醫藥效能，並經被告所屬衛生局於八十九年十二月八日訪談原告代表人甲○○，經其坦承系爭宣傳資料為其所刊登，涉及醫藥效能，表示願意負責等語，被告認系爭廣告詞句涉及醫藥效能，以原處分處原告二十萬元罰鍰，並限原告於九十年二月十五日前收回違規廣告刊物銷燬，有原告營利事業登記證、系爭宣傳資料、檢舉函、臺北縣政府衛生局之訪談紀錄影本、原處分等附卷可稽。原告對於系爭廣告詞句涉及醫藥效能雖不爭執，惟主張：系爭宣傳廣告係受廣平企業有限公司之託所為，系爭宣傳資料疑為廣平企業有限公司於八十八年間因「女寶」產品宣傳廣告，而受臺北市政府衛生局科處罰鍰，原處分有違一事不再理原則，且系爭宣傳資料雖其刊登但已不再使用，檢舉人於檢舉後又補寄略有改進另版之宣傳手冊，並表示放棄前項檢舉云云。經查：
㈠系爭宣傳資料雖載明「總代理：廣平企業有限公司、營銷處：仙贏實業有限公司
」，但其營銷地址及電話號碼載明「臺北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○○弄○○號、00000000」，為原告代表人甲○○八十九年十二月八日受被告所屬衛生局訪談時所載之住家地址及電話號碼，其廣告之實質利益歸於原告所有。且原告代表人於八十九年十二月八日經被告所屬衛生局訪談時亦坦承廣平企業有限公司、仙贏實業有限公司係其刊登於系爭宣傳資料，原告代表人當時並未主張此案與廣平企業有限公司之關聯性，是原告事後改稱係受廣平企業有限公司之託刊登云云，係卸責之詞，不足採取。
㈡關於原告主張廣平企業有限公司於八十八年間因「女寶」產品宣傳廣告，而受臺
北市政府衛生局科處罰鍰云云，並提出臺北市政府衛生局八十八年十月十二日北市衛七字第八八二四九○七六○○號行政處分書影本附卷。惟原告代表人不能確認廣平企業有限公司上開受罰之廣告與系爭宣傳資料是否同一版本，縱為同一版本，因前後二個處分機關不同，違規時間亦不同，臺北市政府衛生局行政處分日期為八十八年十月十二日，本件系爭宣傳資料檢舉時間乃八十九年十一月十七日（見臺北市政府衛生局收文章日期），其間隔時間近一年，系爭宣傳資料與臺北市政府衛生局已處分案件乃屬不同時間之違規行為，原處分並非就同一時間之同一違規事實重覆處罰。關於原告另主張檢舉人補寄略有改進另版之宣傳手冊，並表示放棄前項檢舉云云，查檢舉人第二次郵寄之卷附原告宣傳手冊內容刊載「女寶．．．內分泌的不平衡和血液成份的不調和．．．更年期．．．，佐有女寶產品圖片、建議售價．．．。過敏性鼻炎、扁桃腺炎、感冒、咳嗽、氣喘．．．等，佐有梨蜜薑產品圖片、建議售價二五○ＣＣ裝＼二、三○○元．．．。容易脹氣．．．房事不如意者，可選擇福康搭配美斯冬蟲夏草．．．」等詞句亦有宣稱醫藥效能，非原告所稱無任何違反食品衛生管理法之行為，顯見原告仍有製發不同版本之食品宣傳手冊以宣稱醫藥效能供營利使用。且按違反食品衛生管理法第十九條第二項規定，其違規情節經查證屬實逕得依同法第三十二條第一項之規定處以罰鍰，並非檢舉人表明放棄檢舉即可撤銷違規之事實。是原告上開主張亦均不足採。
㈢至於原處分所記載法令依據為食品衛生管理法第十九條第二項及同法第三十二條
第一項規定，屬正確無誤，雖其對於食品衛生管理法第十九條第二項之法條內容誤繕為「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告。」，尚不影響原處分之效力，併此指明。
三、綜上所述，原告所訴並無可採，原告違規事實堪以認定，原處分衡酌其情節，裁處二十萬元之最低罰鍰，並限原告於九十年二月十五日前收回違規廣告刊物銷燬，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年九月十五日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王立杰
法官王碧芳法官胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月十五日
書記官陳幸潔