裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第806號刑事判決
裁判日期：民國108年07月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第806號上訴人即被告 邱如山 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院107年度易字第
822號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第7435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱如山、 陳辛業 （由原審另以107年度審易字第825號判決有罪確定）共同意圖為自己不法所有，於民國105年12月31日19時許，由陳辛業騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車搭載邱如山前往桃園市○○區○○○路○段○○○號之世貿財星廣場商業大樓（下稱世貿財星大樓），自105年12月31日晚間7時11分許起至同日晚間7時37分許止，由陳辛業先後至上開商業大樓之1樓、11樓、16樓、17樓、18樓及20樓等樓層，徒手竊取該等樓層消防箱內之消防瞄子，邱如山則在旁把風之分工方式，共同竊取上開樓層之消防瞄子共14支（詳如附表一、二所示）得逞，並將所竊得之消防瞄子藏放於陳辛業外套內襯及邱如山所揹之後背包內。嗣陳辛業及邱如山至該大樓20樓層行竊得手欲搭載電梯離開之際，為社區警衛丘亭等人查覺有異而攔下，陳辛業見形跡敗露，趁機脫逃，嗣經警到場而查獲，並當場自陳辛業騎乘之上開機車前方腳踏板上扣得如附表二所示之消防瞄子5支（業經發還），始循線查悉上情。
二、案經 鄭鵬程 告訴桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告邱如山於本院審理時不到庭，然上述犯罪事實，業據被告於原審審理時供認不諱（見原審卷第83頁反面），核與共犯陳辛業於警詢、偵查及原審審理中之供述、證人即世貿財星大樓警衛丘亭、證人即世貿財星大樓總幹事鄭鵬程於警詢時之證述均大致相符（見偵卷第16至19、31至34、82至83、87至88、121頁，原審卷第78至81頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案物照片、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄、竊案損失表等件在卷可佐（見偵卷第27至29、
35、38至57、93至107、136至162、171至172頁），足證被告於原審之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第321條第1項第1款原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、…。」經修正為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、…。」於108年5月29日公布，同年月31日生效，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，被告之犯行應適用修正前刑法第321條第1項第1款之規定。
按刑法第321條第1項第1款所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院69年台上字第3945號判例參照）。被告侵入之大樓雖名為商業大樓，然夜間仍有駐衛保全留守其內，藉以監護看守該建築物整體，自屬有人居住之建築物無訛，被告侵入竊盜，自構成侵入有人居住建築物竊盜之加重條件。核被告所為，係犯修正前刑法321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪。
㈡被告基於單一竊盜犯意，出於同一犯罪計畫，於密切接近之
時地，先後竊取如附表一、二所示財物，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。
㈢被告與共犯陳辛業間，就竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣被告前因①竊盜案件，經原審以99年度審簡字第506號判處
有期徒刑五月確定；②施用毒品案件，經原審以99年度審訴字第2500號判處有期徒刑十一月確定；③竊盜案件，經原審以100年度壢簡字第1590號判處有期徒刑四月確定；④施用毒品案件，經原審以100年度審訴字第2153號判處有期徒刑一年確定。上開①②罪刑，嗣經原審以100年度聲字第1761號裁定應執行有期徒刑一年三月確定；③④罪刑，經原審以
101年度聲字第636號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，入監接續執行後，於102年6月6日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，業於102年8月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。被告受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告有多次竊盜前科，猶不警惕，再犯竊盜罪，顯見惡意不輕，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，俾符罪刑相當原則。
三、沒收說明：被告於原審供稱：其沒有分得任何好處等語（見原審卷第83頁反面），且被告當場被查獲時，亦未發現其身上有附表一所示之失竊物品，卷內復無證據證明被告有何犯罪所得，應認附表一之失竊物品均為共犯陳辛業所取得，而該等物品已在共犯陳辛業之案件中宣告沒收，此觀諸原審107年度審易字第825號判決主文自明（見原審審易卷第84頁），是就附表一部分，即毋庸在被告之案件中宣告沒收，公訴意旨認被告與共犯陳辛業應負共同沒收之責，容有未洽。至附表二部分，業已發還予被害人，有贓物認領保管單1紙在卷可憑（見偵卷第35頁），亦不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯加重竊盜罪事證明確，適用刑法第28條、修正前第321條第1項第1款、第47條第1項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第3頁第13行至第17行），於判決內詳述其理由，判決：「邱如山共同犯侵入有人居住之建築物竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告空言否認犯罪提起上訴，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國108年7月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────┬───────┐│編號│未扣案之失竊物品│備註│├──┼──────────────┼───────┤│一│消防水龍頭（即消防瞄子）9支│未發還予被害人│└──┴──────────────┴───────┘附表二：
┌──┬──────────┬──────┐│編號│竊得物品│備註│├──┼──────────┼──────┤│一│長條型消防水龍頭2支│已發還被害人│├──┼──────────┼──────┤│二│短條型消防水龍頭3支│已發還被害人│└──┴──────────┴──────┘