臺灣高等法院108年度上訴字第1393號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1393號刑事判決

裁判日期：民國108年07月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1393號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱奕誠選任辯護人簡陳由律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第51號，中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21008號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告邱奕誠從一重犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑2年，緩刑5年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：㈠原審認被告於偵查及審理中皆有自白，而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，尚有誤會。㈡原審適用刑法第59條酌減其刑規定之依據，包括被告本件販賣次數僅有一次，以及被告負責扶養年長而無收入之父母等情，然而，若被告販賣次數為兩次，自應分別論罪後，數罪併罰，若販賣次數為一次，則應僅就該次犯行論處。尚難僅因被告並無另犯其他犯罪，做為被告所犯本罪有何情輕法重情形之論理依據，再者，依照民法第1114條第1款規定，直系血親親屬相互間，互負扶養義務，再依同法第1115條第1項第1款規定，直系血親卑親屬對直系血親尊親屬所負之扶養義務乃第一順位，是被告扶養其父母，係其法律上之當然義務，尚難以民法第1114條、第1115條之相關扶養規定，及被告履踐扶養義務等情，做為被告本件所犯販賣第二級毒品罪有何情輕法重，縱使科以法定最輕之刑，仍足以引起一般同情之依據，原審判決適用刑法第59條規定，亦有誤會。㈢本件既無毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定之適用，依法尚不得對被告諭知有期徒刑2年之刑度，從而亦無同法第74條第1項緩刑規定之適用，是原審諭知被告緩刑，亦有誤會。
三、經查：
（一）原審依調查證據之結果，認定被告邱奕誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、 硝甲西泮 則屬第三級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國107年
2月2日22時許，以門號0000000000號行動電話與 李秉憲 聯繫後，在新北市○○區○○街○○○號前，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包及含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包2包予李秉憲以牟利，並當場自李秉憲處取得價金3,000元。並論被告邱奕誠毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，業於判決中詳敘其所憑之證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
（二）檢察官上訴意旨㈠主張被告於偵查及審理中未有自白云云。然觀諸被告於偵查中經檢察官訊問時，答稱：107年2月2日22時許有上李秉憲的車，拿一包K他命給他，錢2到3000元，有1、200元的車錢等語（見偵21008號卷第
147至149頁），在原審審理中於辯護人經審判長允許詢問107年2月2日為什麼要販賣本案毒品給李秉憲時，未予否認，而答稱：因為李秉憲前一天打電話給我，請我幫忙，我就到酒店買我的跟他的毒品，隔天我就交給他等語（見原審卷第114頁），及於本院審理中經審判長訊問就販賣第二、三級毒品給李秉憲的行為，可以賺多少錢時，仍未予以否認，而答稱：1、200元的車錢，李秉憲打電話給我叫我幫他拿，我就去跟小蜜蜂拿，有賺取車錢等語（見本院卷第69頁），堪認被告於偵查及審理中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，是上訴意旨㈠並非可取。
（三）原審亦已敘明毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為
7年以上有期徒刑，罪刑極重，被告雖有販賣第二級毒品牟利之不法行為，惟其販賣次數僅有1次，數量亦微，所獲得之利益僅在100至200元之譜，犯罪情節甚輕，再者，被告平日負責撫養年長而無收入之父母，還一併照顧因逃避債務、長年不在的哥哥所留下之兩名未成年子女，精神與經濟壓力之大，可想而知，在此情形下，被告藉由毒品尋求短暫麻醉，而自身購毒之際，在鄰居即證人李秉憲主動要求下，為證人李秉憲順便購買毒品，並在轉手之際，賺取微薄利潤，顯見被告並非販賣大量毒品牟取暴利之大毒梟或中上盤商，犯罪動機也非惡劣，如處以依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最輕本刑有期徒刑3年6月，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處（見108年度訴字第51號判決理由欄貳、二、㈤），因而依刑法第59條規定，就被告從一重所犯販賣第二級毒品罪，予以減輕其刑，並判處有期徒刑2年，緩刑5年，是上訴意旨㈡㈢亦非可取。
四、綜上所述，檢察官所提上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴、經檢察官彭聖斐提起上訴、經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國108年7月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第51號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱奕誠選任辯護人簡陳由律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第21008號），本院判決如下：
主文邱奕誠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）以及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收。
事實
一、邱奕誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮則屬第三級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國107年2月2日22時許，以門號0000000000號行動電話與李秉憲聯繫後，在新北市○○區○○街○○○號前，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包及含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包2包予李秉憲以牟利，並當場自李秉憲處取得價金3,000元。嗣於107年2月2日23時5分許，李秉憲在新北市○○區○○○路○巷口，為警執行巡邏勤務時，扣得上開第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：1.7760公克）及毒品咖啡包2包（總驗餘淨重：16.4675公克），查知上開毒品係向邱奕誠購買，員警即於同年6月28日15時20分許，持本院核發之搜索票，至邱奕誠位於新北市○○區○○路0段00巷00弄00號5樓居所執行搜索，並於同日15時45分許拘提邱奕誠到案，另查扣邱奕誠使用之行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告邱奕誠及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，被告在偵查及本院審理時都明白承認，核與證人李秉憲在偵查中具結證述相符（107年度偵字第21008號卷第189至191頁、第233至234頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄查詢、本院107年聲搜字1023號搜索票、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面截圖、證人李秉憲為警查獲時所製作之新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據可以佐證（107年度偵字第21008號卷第12
1至127頁、第45頁、第63至67頁、第103至119頁、107年度偵字第6226號卷第8至10頁），而證人李秉憲為警查獲時所扣得之白色晶體1包（驗餘淨重：1.7760公克），經鑑定結果，含有第三級毒品愷他命成分，而咖啡包2包（總驗餘淨重：16.4675公克），則含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之成分，此有臺北榮民總醫院107年
3月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可稽（107年度偵字第21008號卷第211頁）。此外，被告亦承認：販賣所得的3,000元中，我可以有100至200元的獲利（本院卷第52頁），足見被告確實有販賣毒品牟利之意圖。
綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定，應該依法處罰。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管
制之第二級毒品，愷他命與硝甲西泮則是同項第3款所定之第三級毒品，因此，被告的行為構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告販賣毒品前必然會有意圖販賣而持有第二級、第三級毒
品之行為，也會有持有第二級毒品之行為，這些行為雖然也違法，但是相較於販賣毒品，都是屬於侵害性較低的低度行為，從刑法評價的觀點，只要論以販賣毒品罪即可，不用再另外論以持有毒品罪或意圖販賣而持有毒品罪。
㈢被告以同一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒
品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈣被告於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為7年以上有期徒
刑，罪刑極重，本件被告雖有販賣第二級毒品牟利之不法行為，惟其販賣之次數僅有一次，數量亦微，所獲得之利益僅在100至200元之譜，犯罪情節甚輕。再者，被告平日負責撫養年長而無收入之父母，還一併照顧因逃避債務、長年不在的哥哥所留下之兩名未成年子女，精神與經濟壓力之大，可想而知，在此情形下，被告藉由毒品尋求短暫麻醉，而在自身購毒之際，在鄰居即證人李秉憲之主動要求下，為證人李秉憲順便購買毒品，並在轉手之際，賺取微薄之利潤，顯見被告並非販賣大量毒品牟取暴利之大毒梟或中上盤商，犯罪之動機也非惡劣，如處以依照上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最輕本刑有期徒刑3年6月，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第二級毒品罪，予以減輕其刑，並依法遞減之。
㈥審酌被告販賣毒品的動機、販賣毒品的數量、對象、所獲利
益，均屬於販賣毒品犯罪中情節較輕的，且被告在為警查獲當時，僅有證人李秉憲之證詞對其較為不利，但被告仍願意在證據尚不明朗的情況下坦承犯行，還原事實真相，勇於面對自己過去的錯誤，犯後態度良好，再考量被告現有正當工作、有家庭需其撫養之生活狀況，本院認為量處有期徒刑2年，應屬罰當其罪。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可查，足見被告平日守法意識良好，本次雖然觸犯重罪，但如能記取教訓，未始不是其人生轉機，而被告現有正當工作，有足夠之社會支持，本院有相當理由認為被告未來再接觸毒品之可能性不高，再犯機會甚低，如令被告入監執行本件刑罰，不僅將對被告個人貼上罪犯的標籤，也讓被告復歸社會的難度變高，衍生更多社會問題，故本院認為，本件所宣告的刑罰，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又為使被告深刻記取教訓，併依同條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，以確保被告能恪遵法令、遠離毒品。
三、沒收：㈠被告與證人李秉憲聯繫毒品交易所用之行動電話1支（含門
號0000000000號通話晶片卡1枚），為被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡被告已於偵查中將本件販賣毒品所得價金3,000元交由檢察
官查扣，有扣押物品清單、臺灣新北地方檢察署贓證物款收據可參（107年度偵字第21008號卷第251至255頁），此部分犯罪所得應該依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國108年3月27日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官宋家瑋法官黃志中上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王翊橋中華民國108年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。