裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第914號刑事判決
裁判日期：民國108年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第914號上訴人即被告 謝嘉湖 選任辯護人 謝生富 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第466號，中華民國108年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22276號、第22277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年7月19日，在不詳地點，向真實年籍姓名不詳之人取得如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命後，而持有之。嗣於106年7月19日晚間6時10分許，經警據報前往新北市○○區○○路○○號新舍商旅（下稱新舍商旅）3樓探查時，見丙○○行跡可疑而上前盤查，丙○○於出示證件時，不慎由口袋掉出甲基安非他命2包（即如附表編號1所示之甲基安非他命之其中2包）及玻璃球吸食器1個，經丙○○同意搜索後，在新舍商旅3樓之1E室內之化妝包內扣得如附表編號2至15所示之海洛因、附表編號1所示之甲基安非他命其中8包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人於本院準備程序時辯護稱：被告於原審之自白非出於任意性云云，被告之自白究係原審出於何種不正方法取得，辯護人並未舉證以實其說。而被告於原審及本院均選任同一辯護人，被告於原審之自白係思考後認罪，顯係出於任意性，有原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷第219頁），且辯護人於原審審理時辯護稱：「法院的審判我們最希望的是能發現真實，從事刑事訴訟最主要的目標，今天被告願意認罪，所以我替他辯護內容如今日庭呈之刑事準備三狀，希望能夠審酌他整個情況的構成，科處他最低刑，…」等語（見原審卷221頁），更見被告於原審審理時之自白係出於任意性甚明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 李重翰 、乙○○於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人李重翰、乙○○之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之陳述，自有證據能力，且本案原審審理時已傳喚證人乙○○到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會（被告並未要求與證人李重翰對質詰問），原審業已於審判期日就證人李重翰、乙○○之偵訊陳述為合法之調查，故證人李重翰、乙○○於檢察官偵查中之陳述，自得採為認定被告犯罪事實之依據。
三、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告丙○○雖矢口否認有持有大量毒品之犯行
，辯稱：化妝包內之毒品不是伊所有，是乙○○的云云。其辯護人則辯護稱：被告於原審之自白非出於任意性，且不能證明與事實相符云云。然查：上述犯罪事實，業據被告於原審審理時供承：「（為確認被告的答辯方向，請被告考慮清楚再回答，對檢察官起訴書之犯罪事實是否認罪的真意？）我認罪」、「（扣案包包內的毒品從何取得〈提示並告以要旨〉乙○○拿給我的，一個計程車司機無法取得這麼多毒品，我的金源就是開計程車賺的錢，我也無法用這麼多的數量）、「（毒品係何時拿給你的？有何用途？）查獲那天之前
三、四天拿給我的」、「（放有15包海洛因跟10包甲基安非他命毒品化妝包係何時交給你的？）前三、四天有拿二級毒品給我」、「（你身上扣到2包及一個吸食器，是否如此？）對」、「（你身上那2包來源為何？）前三、四天的時候乙○○在五股自強路拿給我的」、「（化妝包有無拿給你？）有」、「（在哪裡拿給你？）化妝包是查獲那天在旅舍拿給我」、「（是否要承認檢察官所述事實？）對」等語不諱（見原審107年度訴字第466號卷〈下稱原審卷〉第219至221頁），核與證人即現場查獲毒品警察李重翰於偵查中證稱：伊等接獲線報後，說那間房間內有人持有大量毒品，伊等就過去臨檢，當時伊等不敢貿然闖進去，就在門外等，看到被告要進去房間，伊等就跟著他進去，進去以後伊等就跟被告和乙○○說如果有什麼違禁品就自己拿出來，接著就看到有一個化妝包放在床上，被告就主動說是他的，乙○○則是說東西不是他的，被告跟乙○○不太可能有機會對話、交換意見，因為伊等是跟著被告進房間後就立刻控制現場，有個別的警察注意他們，且化妝包是進去沒多久就發現了，立刻詢問後，被告也立刻說是他的等語（見偵卷第131頁背面），及證人即現場查獲毒品警察 胡憲安 於原審審理時證稱：當天伊是接到情資，說新舍商旅可能有青少年在那邊開毒趴、也可能有毒品交易，但沒有針對特定人，伊等在現場探尋時，在1樓或2樓就看到被告從樓梯走下來，到3樓時又再看到被告，被告往前走時有回頭看伊，基於警察的職業敏感，被告開門時伊輕輕推進去表明伊是警察，請被告出示證件，被告出示證件時手一直發枓，要拿不拿的，伊請被告拿出來，結果證件拿出來後有2包安非他命及吸食器，當天有另一個人躺在床上，伊等就一併請該人起來，並在現場做辦案的一些搜索扣押，有看到一個化妝包，裡面有毒品，被告當時就說東西是他的，搜索時間約50分鐘至1小時，被告及乙○○並未對話，在車上講話時伊等也會禁止，到警局拘留室時也有使他們分開坐，未讓他們對話等語相符（見原審卷第159至160、164頁），並經證人乙○○於偵查中證稱：伊和被告相識約一週，當天伊和被告一起約出門，後來雙方就到新舍旅館，之後被告說他要出去一下，叫伊先休息，被告回來時，叫伊幫忙開門，後來被告就跟警察一起衝進來，伊等就被警察壓制搜身，扣案如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命不是伊的，是被告的，伊原本沒注意到包包，當時查獲時，被告有承認包包是他的，警察有跟被告說不要亂認，是你的就是你的，不是你的就不要認，但被告還是當場就承認包包是他的，被查獲的第一時間伊跟被告根本沒有講話的機會，被告之後有找伊商量要伊擔罪，時間點是做完筆錄之後等語（見偵卷第139頁背面），於原審審理時證稱：
附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命不是伊的，伊和被告被搜索時已被壓制，並沒有講話的機會等語（見原審卷第203、207至208頁），且有新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊106年7月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第14至17頁），扣案如附表編號1、編號2、編號3至15所示之物，分別經送內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院、法務部調查局鑑定，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分（毒品之淨重、取樣量、驗餘淨重等，詳如附表編號1至15所示），有附表毒品鑑定書欄所示之鑑定書在卷可據，復有現場及扣案物照片29張、採證情形照片8張在卷可佐（見偵卷第25至28、52至53頁），足證被告於原審審理時之自白與事實相符。
㈡案發時新舍商旅3樓之1E室內固有乙○○在場，惟從上揭證
詞可知，被告於搜索時即坦承附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命係其所有，且警察突至新舍商旅3樓之1E室內，被告與乙○○實無預先商討之機會，而搜索扣押之過程，被告與乙○○亦無交談，自無雙方串供由被告頂替乙○○持有毒品等情。又證人乙○○於偵查中證稱：伊和被告相識約一週，當天伊和被告一起約出門，後來雙方就到新舍旅館，之後被告說他要出去一下，叫伊先休息，被告回來時，叫伊幫忙開門，後來被告就跟警察一起衝進來，伊等就被警察壓制搜身，扣案如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命不是伊的，是被告的，伊原本沒注意到包包，當時查獲時，被告有承認包包是他的，警察有跟被告說不要亂認，是你的就是你的，不是你的就不要認，但被告還是當場就承認包包是他的，被查獲的第一時間伊跟被告根本沒有講話的機會，被告之後有找伊商量要伊擔罪，時間點是做完筆錄之後等語（見偵卷第139頁背面），於原審審理時證稱：附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命不是伊的，伊和被告被搜索時已被壓制，並沒有講話的機會等語（見原審卷第20
3、207至208頁），從上揭證詞可知，證人乙○○否認扣案附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命係其所持有，其與被告於警察搜索、製作扣押物品目錄表時，並無相互串供之機會，且被告自始即坦承扣案如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命係其所有，參諸被告於偵查中供稱：伊和乙○○認識3天，乙○○搭伊的計程車才認識的等語（見偵卷第31頁），被告既與乙○○之交情不深，而扣案之海洛因、甲基安非他命數量非輕，衡情一般人均知持有該毒品應承擔相當罪刑，再輔以被告於附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命經警搜索查扣時，並無與乙○○談話之機會，雙方無法約定頂替該持有毒品罪刑之對價，被告自無可能憑空即自願替乙○○頂替罪刑，是尚難認定證人乙○○持有扣案如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命。
至被告於原審審理時雖供稱：伊身上扣得之甲基安非他命2包（即如附表編號1所示之甲基安非他命中其中2包）係乙○○前3、4天給伊，化妝包內之海洛因、甲基安非他命（即附表編號1所示之甲基安非他命中其中8包、附表編號2至15所示之海洛因）係乙○○當天給伊云云（見原審卷第22
0至221頁），既為乙○○所否認，又無其他證據可證，自難認定毒品來源係乙○○交付，是依被告於106年7月19日為警查獲時持有附表所示毒品之客觀事實，僅能認被告係於案發當日，自真實年籍姓名不詳之成年人處取得如附表編號
1至15所示之海洛因、甲基安非他命，而非來自乙○○之交付。
㈢證人即被告之兄甲○○於本院審理時證稱：被告係為乙○○
頂罪，才由乙○○交付5萬元作為被告之保證金，伊是去五股之自強路與水碓路口找乙○○拿錢，當時伊車上尚載有丁○○，之後再到臺灣新北地方檢察署辦理被告交保手續，化妝包內之毒品應該是乙○○的，不然乙○○為何要拿出5萬元云云，證人丁○○證稱：伊沒有聽到甲○○與乙○○講話內容，當時伊在車上沒有下車，伊看見甲○○上車在數錢有
5萬元，有說是要去幫被告交保，甲○○有告訴伊說乙○○拿5萬元是要謝被告幫乙○○頂罪云云，然乙○○於本院審理時則證稱：伊當時交付5萬元予甲○○，是因被告無錢辦理交保，被告要伊先借他5萬元，伊當時有錢，伊就借被告錢，在警局時被告就承認毒品是他的，被告沒有替伊頂罪等語（見本院卷第134至144頁）。據上，證人甲○○、丁○○固均證述被告為乙○○頂罪才拿出5萬元給甲○○為被告辦理交保手續，然為乙○○堅決否認，其等之證詞是否真實，已有可疑，復無其他證據足資佐證被告為乙○○頂罪之事為真實，是證人甲○○、丁○○上述證詞，自不足以採為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第
一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨參照）。被告於原審審理時供稱：身上的甲基安非他命2包， 伊有 拿來施用等語（見原審卷第220頁），是被告施用甲基安非他命部分，僅有抽取部分甲基安非他命抽取施用，揆諸前開說明，僅該次施用完畢之甲基安非他命量為該次施用毒品之行為所吸收，又扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，數量非小，顯然超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係分次、少量購買之情形有異；再者，甲基安非他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品，僅為供己施用，是被告持有扣案如附表編號1所示甲基安非他命之行為，顯不能為其另案施用毒品行為所吸收。
㈢被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上
罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
三、沒收說明：㈠扣案如附表編號2至15所示之第一級毒品（驗餘淨重如附表
編號2至15所示）、附表編號1所示之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另上開各第一級、第二級毒品之外包裝袋，因難以與內裝之第一級毒品、第二級毒品完全析離，故各該包裝袋應併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，已不存在，則無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案之玻璃球吸食器，係另案施用毒品所用之物，核與本案無關，則不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第
3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決6頁第4行至第11行），於判決內詳述其理由，判決：「丙○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號1至15所示之物（含包裝袋），均沒收銷燬。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，係就原審採證認事用適法職權行使及判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國108年7月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────────┬──┬───────────────┬───────────────┬───────┐│編號│扣案毒品│數量│檢驗結果│毒品鑑定書│備註│├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┼───────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│10包│驗前總毛重249.04公克（包裝總重│內政部警政署刑事警察局106年8│扣案物編號16至│││││約11.54公克），驗前總淨重約23│月22日刑鑑字第1060076664號鑑定│25（偵卷第16頁│││││7.50公克，隨機抽取其中1包鑑定│書（見偵卷第43頁）│背面至第17頁）│││││，淨重34.86公克，取樣0.08公克│││││││鑑定用罄，驗餘淨重34.78公克，│││││││總驗餘淨重為237.42公克，檢出第│││││││二級毒品甲基安非他命成分，純度│││││││約96％，依據抽測純度值，推估含│││││││甲基安非他命之驗前總淨重約228.│││││││00公克│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┼───────┤│2│第一級毒品海洛因（土黃色粉末│2包│毛重1.2495公克（含2個塑膠袋及│臺北榮民總醫院106年10月16日北│扣案物編號1至│││）││2張標籤重），驗前淨重0.6351公│榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑│15（偵卷第16頁│││││克，取樣0.0011公克鑑定用罄，驗│定書（見偵卷第55頁）│至第16頁背面）│││││餘淨重0.6340公克，檢出第一級毒│││││││品海洛因成分│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││3│第一級毒品海洛因（粉末）│1包│淨重1.79公克，驗餘淨重1.78公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.84公克，檢出第一級│年12月13日調科壹字第0000000000││││││毒品海洛因成分，純度56.99％，│0號鑑定書（見偵卷第112頁）││││││純質淨重1.02公克，檢出第一級毒│││││││品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││4│第一級毒品海洛因（粉末）│1包│淨重3.17公克（驗餘淨重3.15公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.69公克），純度51.7│年12月13日調科壹字第0000000000││││││0％，純質淨重1.64公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第113頁）││││││一級毒品海洛因成分│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││5│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.61公克（驗餘淨重3.59公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.69公克），純度89.8│年12月13日調科壹字第0000000000││││││1，純質淨重3.24公克，檢出第一│0號鑑定書（見偵卷第114頁）││││││級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││6│第一級毒品海洛因（粉末）│1包│淨重3.64公克（驗餘淨重3.62公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.83公克），純度50.5│年12月13日調科壹字第0000000000││││││6％，純質淨重1.84公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第115頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││7│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.54公克（驗餘淨重3.52公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.70公克，純度84.32│年12月13日調科壹字第0000000000││││││％，純質淨重2.98公克，檢出第一│0號鑑定書（見偵卷第116頁）││││││級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││8│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.59公克（驗餘淨重3.57公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.71公克），純度78.4│年12月13日調科壹字第0000000000││││││0％，純質淨重2.81公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第117頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││9│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.58公克（驗餘淨重3.56公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.77公克），純度83.2│年12月13日調科壹字第0000000000││││││8％，純質淨重2.98公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第118頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││10│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重1.82公克（驗餘淨重1.81公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.73公克），純度76.1│年12月13日調科壹字第0000000000││││││3％，純質淨重1.39公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第119頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││11│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重1.78公克（驗餘淨重1.76公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.68公克），純度82.7│年12月13日調科壹字第0000000000││││││3％，純質淨重1.47公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第120頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││12│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.55公克（驗餘淨重3.53公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.73公克），純度81.1│年12月13日調科壹字第0000000000││││││6％，純質淨重2.88公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第121頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││13│第一級毒品海洛因（碎塊狀）│1包│淨重18.10公克（驗餘淨重18.03│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重1.31公克），純度75.2│年12月14日調科壹字第0000000000││││││4％，純質淨重13.62公克，檢出│0號鑑定書（見偵卷第122頁）││││││第一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││14│第一級毒品海洛因（碎塊狀）│1包│淨重18.07公克（驗餘淨重18.01│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重1.27公克），純度74.6│年12月14日調科壹字第0000000000││││││3％，純質淨重13.49公克，檢出│0號鑑定書（見偵卷第123頁）││││││第一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││15│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重1.78公克（驗餘淨重1.76公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││空包裝重0.71公克），純度81.31│年12月14日調科壹字第0000000000││││││％，純質淨重1.45公克，檢出第一│0號鑑定書（見偵卷第124頁）││││││級毒品海洛因成分。│││└───┴──────────────┴──┴───────────────┴───────────────┴───────┘