裁判字號：最高法院89年台非字第103號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第一○三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十一月十日第二審判決（八十七年度上重更㈠字第五十二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵緝字第一五九號、偵字第五八○六、九七八七、九八二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算之，故於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項定有明文，並有貴院八十八年台非字第三二五號、八十九年台非字第五十一號及第五十八號等判決可資參照。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及詐欺等三案件，經桃園地方法院檢察署分別以八十三年度執甲字第四三五號執行有期徒刑一年四月（甲案：吸食安非他命）、八十四年執甲字第八二四號執行有期徒刑一年（乙案：吸食安非他命）及八十四年執甲字第一七一一號執行有期徒刑五月（丙案：詐欺）。嗣甲、丙兩案經法院裁定合併定執行刑為一年七月，並經換發執行指揮書為八十四年執更甲字第一二八八號，刑期自八十三年九月十四日起算到八十五年一月四日期滿。而乙案亦因而換發執行指揮書為八十四年執甲字第八二四之一號（原第八二四號指揮書註銷），刑期則接續上述第一二八八號指揮書自八十五年一月五日起算至八十五年十二月廿七日期滿。被告經執行至八十四年九月五日假釋出獄，此有宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表可稽。被告於假釋期間之八十五年七月上旬某日及同年八月七日以及同年八月三日再犯本案販賣毒品之罪，自不得論被告為累犯，乃原判決疏未查明，誤認前案已於八十四年十月五日執行完畢，而以累犯論處，駁回被告上訴，維持第一審法院之判決，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
按刑事判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，得由最高法院檢察署檢察總長，向本院提起非常上訴，係以確定之判決為非常上訴之對象，此觀刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明。查本件非常上訴之對象即台灣高等法院八十七年十一月十日八十七年度上重更㈠字第五十二號關於被告甲○○販賣毒品部分之判決，被告甲○○不服該判決，已於民國八十七年十二月一日向本院提起上訴，嗣經本院為實體判決，駁回其上訴在案，有被告之上訴狀及本院八十八年度台上字第三五八二號刑事判決正本在卷可稽，從而就台灣高等法院八十七年度上重更㈠字第五十二號關於被告販賣毒品部分之判決而言，其非確定之判決甚明，揆之上開說明，其不得為非常上訴之對象，上訴人對之提起非常上訴，自非適法，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月四日