裁判字號：最高法院89年台上字第2357號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二三五七號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一七五五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（原判決主文漏載「未經許可」，應予補正），已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而原判決並未論處上訴人恐嚇罪刑，於事實欄亦載明恐嚇部分未經起訴，其於理由說明上訴人持有槍枝之行為繼續中，始另行起意，與 戴展明 、 邱一政 及綽號 黑仔 共同基於恐嚇之犯意聯絡，而攜槍前往 王文龍 住處開槍示威，自應併合處罰等語。旨在說明第一審判決認二罪間有牽連犯關係，雖檢察官未就恐嚇部分起訴，仍為起訴效力所及而併予審理云云為違誤，自無所謂理由矛盾之違法。另上訴人於原審固曾聲請傳訊證人邱一政及 潘俊佑 ，原審未予調查，亦未裁定駁回或於理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，雖屬違背法令，但查上訴人請求傳訊該二證人，僅為證明其與戴展明事前無開槍恐嚇之合意，與本件論處罪刑之非法持有槍枝部分，並無關聯，是原審此項訴訟程序之違背，於判決顯無影響，不能認係適法之第三審上訴理由。又宣告緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀，未予宣告緩刑，並不違背法令。上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己意，對於原審採證認事及是否宣告緩刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十二日