裁判字號：最高法院89年台上字第2302號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二三○二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十八日第二審判決(八十七年度上訴字第六三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第一一六五、一三九一號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十五年十月間起至八十六年二月三日止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號 張富琪 住處，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命供張富琪吸用，因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又法院固應以起訴之犯罪事實為審判，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條，而為判決。原判決以證人張富琪於警訊時雖指稱向被告購買安非他命，但於偵查中已改稱是被告免費提供吸食，究竟係販賣或無償轉讓，前後所供不一，因認不能證明被告有販賣安非他命之行為，而諭知無罪。惟張富琪於偵審中，始終供稱被告無償提供安非他命供伊吸食（見第一三九一號偵查卷第四頁、第十八頁、第一審卷第五十頁、原審卷第四十七頁背面），被告於審判中亦承認無償提供安非他命供張富琪吸用（見原審卷第五十二頁、第七十頁），並有在被告身上查獲之安非他命一包，扣案可稽（見編號警卷第九頁、第一審卷第二十七頁），另張富琪之尿液經送請鑑定結果，也呈現安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局八十六年二月十三日屏縣衛檢六字第八六○○七五號檢驗結果通知書，在卷可憑（見第一三九一號偵查卷第十、十一頁）。則被告有無轉讓禁藥之行為？能否變更檢察官所引應適用之法條，而為判決？原審未予調查審認，即逕行諭知無罪，自嫌速斷。㈡原判決以扣案之安非他命一包，含包裝重僅四‧六五九公克，數量不多，而為有利於被告之認定。惟依卷內證據資料，扣案之安非他命，經鑑定結果，含包裝重為十二‧八一五公克（驗餘十二‧八○七公克），有扣押物品清單及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十六年五月五日藥檢壹字第八六○六八三二號檢驗成績書在卷可憑（見編號警卷第九頁、第一審卷第二十七頁）。原判決認定之事實，與卷內證據資料，不相適合，亦有違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月三日