裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第508號刑事判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第508號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第382號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第802號），提起上訴，審理中請求併辦（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度毒偵
55號、93年度毒偵971號、94年度毒偵54號、93年度毒偵1230號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
甲○○連連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點貳公克）沒收並銷燬之，包裝袋乙只沒收。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度上訴字第4109號刑事判決判處有期徒刑一年六月確定，於民國92年12月03日執行完畢出監。另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第4號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年02月20日，以87年度偵字第0992號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經同法院以91年度毒聲字第346號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由同檢察署檢察官於91年09月25日，以91年度毒緝偵字第86、87、88、89號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，竟分別基於施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）抵癮之概括犯意，自93年03月某日起，至同年11月08日止，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及宜蘭縣友人處多次施用安非他命；嗣於93年07月23日晚間九時三十五分許，經警持臺灣宜蘭地方法院檢察署鑑定許可書採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡陽性反應（所犯連續施用第一級毒品部分，業經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑拾月確定），雖未符合行政院衛生署公告之『濫用藥物尿液檢驗作業準則』第十八條規定之甲基安非他命陽性判定標準，惟仍檢出濃度1543ng/ml甲基安非他命成分，再於93年09月26日下午一時許，為警在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號前查獲，自其上衣口袋內扣得海洛因一包（淨重三點二七公克、包裝重零點五公克）及安非他命一包（毛重一點二公克），並於同日下午三時十分許採集其尿液於93年11月10日上午十一時二十分許為警採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○於警訊、原審及本院審理時迭次坦承不諱，其於原審確切供承：伊承認施用海洛因及安非他命.....，海洛因從93年07月中旬開始施用，最後用到11月08日，平均一星期施用一次，都在圓山住處施用，摻入香煙內施用，安非他命用玻璃球施用，是從93年03月份開始施用，最後一次是在93年11月08日，安非他命沒有常施用，是到朋友家才施用，也有在圓山鄉家裡施用，朋友家是在宜蘭縣...（見原審卷第107頁），且其分別為警於93年07月23日晚間九時三十五分許、同年09月26日下午三時十分許、同年11月10日上午十一時二十分許採集其尿液送鑑定之結果，除93年07月23日該次之安非他命檢驗，因確認檢驗濃度不符合行政院衛生署公告之『濫用藥物尿液檢驗作業準則』第十八條規定之甲基安非他命陽性判定標準，而將安非他命檢驗結果記載為陰性外（按此部份另詳述於後），餘均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。此有臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度聲字第91號鑑定許可書、宜蘭縣警察局刑警隊偵辦第一、二級毒品案件犯罪嫌疑犯尿液送驗編號、姓名對照表三紙、慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表三紙附卷可稽（見宜警刑偵字第0930031065號卷第10頁、94年毒偵字第55號卷第19頁、第0000000000號卷第7頁）。而扣案之白色粉末物品一包，經送請法務部調查局鑑定後，認係毒品海洛因（淨重三點二七公克、包裝重零點五公克），亦有該局93年11月10日調科壹字第300001170號鑑定通知書一紙在卷可證（見原審卷第83頁），是其自白要與事實相符，應非虛詞，足堪採信。
二、按被告為警查獲後，於93年07月23日晚間九時三十五分許採集其尿液送鑑定之結果，其尿液中安非他命含量為199ng/ml、甲基安非他命含量為1543ng/ml，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表一紙附卷可稽，而依行政院衛生署公告之『濫用藥物尿液檢驗作業準則』第十八條規定，甲基安非他命之陽性判定標準為：「甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命在200ng/ml以上」，故慈濟大學濫用藥物檢驗中心乃將該次安非他命檢驗結果記載為「陰性」，並於93年09月13日以慈藥字第93091301號函覆稱：「該批檢驗之最低可定量濃度為75ng/ml，檢體查詢編號000000000號之結果均高於最低偵測極限，若單純以檢驗方法判斷應為陽性。但依行政院衛生署公告之濫用藥物尿液檢驗作業準則第十八條規定，甲基安非他命之陽性判定標準為：「甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命在200ng/ml以上」，故依衛生署之規定判斷該檢體為未檢出」等語（見原審卷第26頁）。惟被告確實有於前揭時地施用安非他命之犯行，已據其迭次坦承在卷，且尿液中復檢驗出安非他命含量為199ng/ml、甲基安非他命含量為1543ng/ml可證，參之前開濫用藥物尿液檢驗作業準則第二十條規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第十五條、第十八條規定限制」意旨，顯見同法第十八條所規定之標準，並非為認定被告犯行之絕對依據。本件被告該次檢驗，既經檢驗出其尿液中安非他命含量199ng/ml、，二者均高於最低可定量濃度75ng/ml之閾值（此節上述慈濟大學濫用藥物檢驗中心所為之函覆亦已指明），而與完全未檢驗出安非他命、甲基安非他命含量者不同，上開檢驗結果甲基安非他命濃度1543ng/ml，應認被告之自白與事實相符，本院自得據為被告犯行之認定。
三、又被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第4號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由該院檢察署檢察官於88年02月20日，以87年度偵字第0992號為不起訴處分確定，再因施用毒品案件，經同院以91年度毒聲字第346號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由該院檢察署檢察官於91年09月25日，以91年度毒緝偵字第86、87、88、89為不起訴處分確定，此有該院檢察署檢察官91年度毒偵緝字第86、87、88、89號不起訴處分書，及本院被告全國前案紀錄表及本院檢察署刑案紀錄簡復表等件存卷足憑。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪：查安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，不得持有及施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用安非他命抵癮之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告自93年03月份某日某時許至同年07月22日下午十時許止施用安非他命多次之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告於上開時間外施用安非他命之犯罪事實（即檢察官移送併辦94年度毒偵字第55、54號），與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之關係，已如前述，依審判不可分原則，本院自得併予審理。次查，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度上訴字第4109號刑事判決判處有期徒刑一年六月確定，於92年12月03日執行完畢出監，有本院被告全國前案紀錄表在卷可資佐憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯法定刑有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條累犯之規定，加重其刑，並遞加重之。
六、撤銷改判之理由：原審不察，就關於施用第二級毒品部分未予被告論罪科刑，固非無見，惟：原判決僅以慈濟大學濫用藥物檢驗中心函覆指稱：因未符合行政院衛生署公告之濫用藥物尿液檢驗作業準則第十八條所規定之甲基安非他命之陽性判定標準，判斷該檢體為未檢出等語，遽認被告施用安非他命之犯行不能證明，無視被告自白施用安非他命，及確實自且尿液中檢驗出安非他命含量199ng/ml、甲基安非他命含量1543ng/ml之事實，並濫用藥物尿液檢驗作業準則第二十條之例外規定，實有未洽。公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告歷經毒品危害防制條例觀察勒戒之先行程序助其戒除毒癮後，不但未見成效，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見其已無法依憑己力拔除毒癮，惟念其坦承犯行，態度良好及施用情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命一包（毛重一點二公克），屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。外包裝乙只，得與袋內之毒品分離，其作用在於利於攜帶前開扣案之毒品，是扣案之空包裝袋一個係被告所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收。
七、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年3月31日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國94年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。