裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第136號民事判決
裁判日期：民國91年06月27日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第一三六號
上訴人甲○○○訴訟代理人乙○被上訴人丙○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日本院高雄簡易庭八十九年度雄簡字第二六九五號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：上訴人起訴時，原依民法第一百八十四條之規定請損害賠償，嗣於本院追加依給付遲延及權利瑕疵等相關規定請求損害賠償，並表明僅依給付遲延及權利瑕疵等相關規定而為請求（詳本院九十年十一月五日準備程序筆錄），因上開法律關係請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百四十六條第一項之規定，該變更、追加應屬合法，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十九年一月十九日與被上訴人訂立買賣契約，購買被上訴人所有坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重劃後○○○鄉○○段○○○○號，面積由三九一九點八七平方公尺變更為三九一○點一二平方公尺，權利範圍：均為一萬分之五七）及其上門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號十五樓之建物（重劃後建號由高雄縣○○鄉○○段○○○號變更為高雄縣○○鄉○○段三七一建號，權利範圍：全部）（下稱系爭房地），約定價金為新臺幣（下同）三百六十萬元，上訴人並已支付價金一百六十萬元。至尾款一百六十萬元部分，由於被上訴人於訂定買賣契約前，已在八十八年八月六日，以系爭房地作為向訴外人保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信合社）借款之擔保，並設定一百八十八萬四千元之最高限額抵押權，被上訴人乃於八十八年八月二十三日向鳳山信合社借款一百五十七萬元，故兩造約定於上訴人取得上開房地所有權後，兩造會同前往銀行以尾款繳納被前開抵押債務本息，而被上訴人繳納抵押債務本息至八十九年二月二月二十三日止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息，待尾款付清後，被上訴人應將系爭房地交付上訴人。又依買賣契約約定，被上訴人至遲應於八十九年二月二十三日前，辦妥所有權移轉登記，惟系爭房地因市地重劃遭高雄縣政府限制移轉登記，被上訴人遲至八十九年二月十一日方申請辦理解除限制，八十九年二月二十九日始經高雄縣政府解除限制，至八十九年三月三十一日才完成移轉登記，被上訴人就此應負給付遲延責任。況上訴人依契約約定，曾向鳳山信合社清償其應給付之抵押債務本金，惟因鳳山信合社拒絕受領給付，上訴人已依法清償提存一百五十五萬四千八百九十八元，該金額連同被上訴人應付之系爭房地管理費，已逾尾款一百六十萬元，則被上訴人自應依約交付系爭房地，然上訴人迄今仍未交付，亦應負給付遲延責任。此外，依買賣契約第十條之規定，被上訴人應擔保系爭房地並無抵押權之存在，而該約定為民法第三百五十一條但書之特別規定，縱上訴人知悉系爭房地已設有抵押權，被上訴人仍應負瑕疵擔保之責。為此爰依給付遲延及權利瑕疵擔保之相關規定，訴請被上訴人就其稅金、房屋折舊、房屋降價等損失，負損害賠償之責。並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應自八十九年四月一日起至交付系爭房地之日止，按月賠償上訴人七萬元，及依週年利率百分之十二計算之利息；㈢兩造保證契約經已訂有被上訴人放棄先訴抗辯權之特約，即拒絕權之拋棄，不得再行主張，先訴抗辯檢索利益即歸消滅；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等語（上訴人於第一審起訴時，曾請求被上訴人應交付系爭房地，嗣上訴人於九十年八月十日具狀撤回該聲明，而被上訴人於九十年八月十七日收受撤回起訴狀後，未於十日內表示異議，視為同意上訴人撤回一部起訴，有該送達證書可稽，是該撤回應已發生效力）。
二、被上訴人則以：上訴人雖已給付價金一百六十萬元，但尚有尾款一百六十萬元未付，依民法第二百六十四條之規定，上訴人於支付尾款前，被告自可拒絕交付系爭房屋，且其占有系爭房屋期間，係屬有權占用，並不構成給付遲延；另上訴人於簽立買賣契約前，已知悉系爭房地設有抵押權，故本件應無權利瑕疵擔保責任等相關規定之適用等語置辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔等語。
三、查被上訴人於八十八年八月六日，以所有系爭房地作為向訴外人鳳山信合社借款之擔保，並設定一百八十八萬四千元之最高限額抵押權，被上訴人乃於八十八年八月二十三日向鳳山信合社借款一百五十七萬元。嗣上訴人於八十九年一月十九日與被上訴人訂立買賣契約，購買被上訴人所有之系爭房地，約定價金為三百六十萬元，上訴人並已支付價金一百六十萬元。至尾款一百六十萬元部分，兩造約定於上訴人取得上開房地所有權後，兩造會同前往銀行以尾款繳納被前開抵押債務本息，而被上訴人繳納抵押債務本息至八十九年二月二月二十三日止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息，待尾款付清後，被上訴人應將系爭房地交付上訴人。又系爭房地因市地重劃遭高雄縣政府限制移轉登記，被上訴人乃於八十九年二月十一日申請辦理解除限制，八十九年二月二十九日始經高雄縣政府解除限制，至八十九年三月三十一日才完成移轉登記。另上訴人以鳳山信合社拒絕受領給付為由，於八十九年十二月八日向本院提存所清償提存現金一百五十五萬四千八百九十八元等情，業據上訴人提出買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契約書、土地及建物所有權狀、土地及建物抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、高雄縣政府解除禁止限制事項移轉登記函、存證信函、提存書為證，並經本院依職權調取本院八十九年存字第四○四九號提存卷核閱屬實，復為被告所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張：被上訴人應依給付遲延及權利瑕疵擔保之相關規定，對上訴人負損害賠償責任等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
四、本件是否有權利瑕疵擔保規定之適用？㈠按『出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利』；『
債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效』；『買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限』；『出賣人不履行民法第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利』，民法第三百四十九條、第三百五十條、第三百五十一條及第三百五十三條分別定有明文。準此，若有民法第三百四十九條、第三百五十條所稱之權利瑕疵，原則上買受人得依債務不履行之規定，行使權利，除非買受人於契約成立時，已知有權利之瑕疵，但買賣雙方若約定買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵，亦應負責，則出賣人仍應負瑕疵擔保之損害賠償責任。
㈡本件是否有權利瑕疵？
查系爭買賣契約訂立前，被上訴人已於八十八年八月六日，以所有系爭房地作為向訴外人鳳山信合社借款之擔保，並設定一百八十八萬四千元之最高限額抵押權，被上訴人乃於八十八年八月二十三日向鳳山信合社借款一百五十七萬元等情，業如前述。因附有抵押擔保物權負擔之所有權，有被抵押債權人拍賣求償之危險，故系爭房地設有抵押權之事實，應解為有民法第三百四十九條所指之『權利無缺』瑕疵情形。
㈢上訴人於買賣契約成立時，是否知悉系爭房地已設有抵押權？
證人即辦理系爭房地移轉登記之代書 林水綠 於本院證稱：伊受兩造委託辦理系爭房地買賣事宜，訂立買賣契約時，兩造均知道系爭房地有貸款，並設立抵押權，故兩造方約定辦妥所有權移轉登記後，共同至銀行繳清貸款等語明確（詳本院九十年十一月五日準備程序筆錄）。而上訴人亦於本院自陳：伊於八十九年一月十九日始知系爭房地設有抵押權，之前並不知情等語（詳前準備程序筆錄）。準此，系爭買賣契約於八十九年一月十九日簽立時，經由證人林水綠之告知，上訴人已知悉系爭房地設有抵押權之事實。
㈣兩造是否約定：『縱上訴人知系爭房地設有抵押權之事實，被上訴人仍應負權利
瑕疵擔保之損害賠償責任』？上訴人固主張：系爭買賣契約第十條關於『甲方（即被上訴人）保證買賣標的物無訂立任何對於乙方（即被上訴人）有損害之租約及出賣前設定其他權利，有被法院查封、拍賣、假扣押、假處分及第三人提出異議，或糾葛等情事，應由甲方自行負責理楚，倘不理楚阻礙乙方遭受損害者，甲方願受侵佔行為應負賠償及法律上一切責任。並放棄先訴抗辯權、（包括軍人優待條例），不得異議』之規定，係民法第三百五十一條但書所指之『特別約定』（即兩造約定縱被上訴人已知悉權利瑕疵之情形，被上訴人仍應負責）等語。惟查：觀諸系爭買賣契約之條文內容均以印刷為之，且將買賣雙方、土地及建物、價金、交付及移轉日期、費用負擔等部分，均以空白示之，顯見系爭買賣契約書僅是範例，係以制式化之格式將買賣契約雙方當事人之權利義務詳載於契約書內，其目的係基於方便之考量，使買賣雙方逕以該條文內容作為規範買賣權義關係，若買賣雙方不同意受該條文內容之規範，則再修改條文內容。是就該原始買賣契約書之目的、功能考量及其文義內容而言，系爭買賣契約書第十條之規定，應為民法第三百四十九條、三百五十條關於『權利確係存在』、『權利無缺』等權利瑕疵擔保規定之具體明文，使不知權利瑕疵之買受人受到保障，並非在『買受人已知權利瑕疵之情形下』，另行創設民法第三百五十一條但書所指之『特別約定』。從而，上訴人前開主張，應不可採信。
㈤因上訴人於訂立買賣契約時，已知悉系爭房地設有抵押權，而系爭買賣契約第十
條之規定，並非民法第三百五十一條但書所指之『特別約定』，是本件系爭房地雖有權利瑕疵，但依民法第三百五十一條之規定，被上訴人不負擔保之責。從而，上訴人依瑕疵擔保責任之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁回。
五、本件是否有給付遲延之適用？㈠按『給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任』；『因不可歸責
於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任』；『債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害』；『遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率』；『債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任』，民法第二百二十九條第一項、第二百三十條、第二百三十一條第一項、第二百三十三條第一項及第二百三十四條分別定有明文。
㈡遲延辦理移轉登記部分：
上訴人主張：依系爭買賣契約第五條之規定，被上訴人應於八十九年二月二十三日之前辦妥所有權移轉登記等語。惟查：
①依系爭買賣契約書第五條：『乙方（即上訴人）取得所有權後，雙方會同往銀行
繳納本息，甲方（即被上訴人）繳納本息至八十九年二月二月二十三日止，提早完竣登記後，以登記日為準付本息』之約定觀之，該約定僅規定上訴人取得所有權後，應會同往銀行繳付本息，並未約定被上訴人應於八十九年二月二十三日前辦妥移轉登記。況依買賣契約書第七條之規定，亦僅約定即日辦理所有權移轉登記，並未限定於何時辦妥所有權移轉登記。
②又證人林水綠於本院證陳：買賣契約成立後，隨時可辦理所有權移轉登記，當時
預定一、二天內辦理，認會在八十九年二月二十三日前辦妥移轉登記，故方有買賣契約書第五條之規定，但未約定於何時辦妥所有權移轉登記等語（詳本院九十年十一月五日準備程序筆錄），亦徵兩造雖認該移轉登記會在八十八年二月二十三日完成，但並未特別約定於何時辦妥系爭房地所有權移轉登記。
③準此，上訴人認被上訴人應於八十九年二月二十三日前辦妥所有權移轉登記，即
與事實不符。況系爭房地因辦理土地重劃之故，無法即時辦妥移轉登記，在此期間內，證人林水綠均積極辦理，在公文往返之下，經過一個多月後，始辦妥所有權移轉登記等情，業據證人林水綠證述明確（詳前準備程序筆錄），並有高雄縣政府八十九年二月二十九日八九府地劃字第八九○○○二五五三六號解除禁止限制事項移轉登記函附原審卷可稽（詳第三十五頁）。職此之故，無法即時辦妥所有權移轉登記之原因，係土地重劃之故，非可歸責於被上訴人，縱被上訴人應於八十九年二月二十三日前辦妥移轉登記，然依民法第二百三十條之規定，被上訴人就該非可歸責於己之事由，應無庸負給付遲延責任。
④從而，上訴人認被上訴人就遲延辦理登記之事實，應依給付遲延之規定，負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁回。
㈢遲延交付系爭房地部分：
①上訴人之提存行為是否發生清償效力？⑴按『債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付
物，為債權人提存之』；『清償提存之提存物受取人如應為對待給付時，非有提存人之受領證書、裁判書、公證書或其他文件、證明其已經給付或免除其給付或已提出相當擔保者，不得受取提存物』、『非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅』，民法第三百二十六條及提存法第十七條、第十八條分別定有明文。又民法第二百三十條所謂『已提出之給付』，係指債務人依債務本旨於適當之處所及時期實行提出給付者而言（最高法院四十八年度臺上字第二七一號判例意旨參照）。準此，如債務人未按債務本旨提出給付，債權人當可拒絕受領，此時債權人並無受領遲延之情形，債務人自不能因債權人拒絕受領，即依民法三百二十六條之規定向法院提存所辦理提存，縱債務人已為提存，亦不生清償之效力。
⑵查上訴人以訴外人鳳山信合社拒絕受領給付為由，於八十九年十二月八日向本院
提存所清償提存現金一百五十五萬四千八百九十八元等情，固據上訴人提出存證信函、提存書為證，並經本院依職權調取本院八十九年存字第四○四九號提存卷核閱屬實。惟上訴人依系爭買賣契約第五條之規定向鳳山信合社繳納本息，係屬有利害關係之第三人清償，原抵押借款債權債務關係仍存在於被上訴人與鳳山信合社間，上訴人與鳳山信合社間並無債權債務關係，是就該借款債權債務而言，上訴人與鳳山信合社間並無契約互負債務之情形，當無民法第二百六十四條同時履行抗辯之適用。況負債字據之返還或塗銷，並非債務消滅之要件，不過為證明債之消滅之證據方法，若債已清償，不得因該字據未返還，即謂債之關係未消滅，故除另有約定外，債務人就此不得主張同時履行抗辯。本件上訴人於提存前，雖於八十九年五月五日以存證信函表示清償借款之意思，然觀諸該存證信函之內容，係命鳳山信合社提出抵押權債權契約、抵押權負債字樣、抵押權塗銷登記同意證明、抵押權全部他項權利證明等書證後，始願清償被上訴人之借款，因上訴人與鳳山信合社間並無同時履行抗辯之適用，且當時上訴人僅願清償借款本金一百五十五萬四千八百九十八元，在尚有利息債務未清償下，鳳山信合社亦無庸返還負債字據，是上訴人該附『對待給付』或『條件』之第三人清償，顯非依被上訴與鳳山信合社間之債之本旨給付，鳳山信合社自可拒絕受領，故依前開說明，上訴人雖向本院提存所清償提存現金一百五十五萬四千八百九十八元，但並不發生清償之效力。
②被上訴人可否以上訴人未給付尾款為由，拒絕交付系爭房地？⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；他方
當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段、第二項定有明文。又買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係，當事人之任何一方，如無先為給付之義務，於他方未為對待給付前，均得拒絕自己之給付，此觀民法第三百四十八條第一項、第三百六十七條及第二百六十四條第一項之規定自明。準此說明，出賣人對於買受人之對待給付有二：其一為交付標的物，其二為使買受人取得標的物之所有權。設買受人對於出賣人未付價金，出賣人復無先為給付之義務，祗須買受人未付約定之價金，出賣人即得拒絕履行交付標的物及使買受人取得標的物所有權之義務。
⑵查本件依系爭買賣契約第六條之規定，尾款付清交付為系爭房地交付日期，顯見
上訴人應先給付尾款，被上訴人方可交付系爭房地。因兩造約定尾款一百六十萬元，係用以支付被上訴積欠鳳山信合社之借款債務，多退少補（詳證人林水綠之證詞，同前準備程序筆錄），而上訴人之清償提存並不生清償之效力，是縱系爭房地之管理費，上訴人可由尾款中扣除，上訴人仍未依買賣契約給付尾款一百五十餘萬元，因此被上訴人於上訴人給付尾款前，自可繼續占用系爭房地，毋庸履行交付系爭房地之義務。且因交付系爭房地之行為並不可分，加以上訴人幾乎未給付尾款，是被上訴人拒絕交付系爭房地並不違反誠實信用原則，而無民法第二百六十四條第二項之適用。準此，在交付系爭房地之給付期未到前，被上訴人未交付系爭房屋應不構成給付遲延。從而：上訴人認被上訴人就遲延交付系爭房地之事實，應依給付遲延之規定，負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁回。
六、本件是否有民法第三百六十八條之適用？按買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，民法第三百六十八條前段定有明文。爰審酌上訴人於訂立買賣契約時，即已知系爭房地設有抵押權，且兩造係約定以尾款一百六十萬元清償被上訴人之抵押借款債務，在上訴人未依約清償而致系爭房地遭訴外人鳳山信合社聲請拍賣下，上訴人應無正當理由拒絕給付尾款。從而，上訴人此部分之主張，應不可採信。
七、至系爭買賣契約第十條固約定『甲方（即被上訴人）放棄先訴抗辯權不得異議」等語，惟所謂先訴抗辯權，係指民法第七百四十五條所定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償之權利，而本件兩造就前述房地係買賣當事人，並無保證人與債權人之關係存在，上述約定顯係誤解法律用語，與該買賣契約之履行無涉，亦非一種法律關係或法律關係之基礎事實，不得為確認之訴之標的，復非給付之訴所得判令給付之內容，是該項聲明，無從准許。
八、綜上，上訴人依給付遲延、權利瑕疵及系爭買賣契約第十條之相關規定，請求㈠被上訴人應自八十九年四月一日起至交付系爭房地之日止，按月賠償上訴人七萬元，及依週年利率百分之十二計算之利息；㈡兩造保證契約經已訂有被上訴人放棄先訴抗辯權之特約，即拒絕權之拋棄，不得再行主張，先訴抗辯檢索利益即歸消滅，洵屬無據。原審駁回上訴人之起訴，核無不合，上訴意旨猶執前詞求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官蔡國卿~B法官林靜梅~B法官方百正右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年六月二十七日~B法院書記官蔡雅萍