裁判字號：最高法院91年台上字第1274號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：返還價金等
最高法院民事判決九十一年度台上字第一二七四號
上訴人乙○○
丁○○共同訴訟代理人 范光柱 律師上訴人丙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由查被上訴人以上訴人為共同被告提起本件連帶給付之訴，雖僅由上訴人乙○○、丁○○對原判決提起第三審上訴，但其二人既已提出非基於個人關係而有理由之抗辯，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其上訴之效力自及於未提起上訴之同造當事人丙○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
本件被上訴人主張：上訴人乙○○、丁○○於民國八十二年十二月十日邀同上訴人丙○○為連帶保證人，與伊簽訂不動產買賣契約書，將其坐落台北市○○段○○段五七
一、五七八號土地（下稱系爭土地）暨該地上同市○○街○○○號等房屋售與伊，並同意協助伊取得同小段五七九號市有土地之所有權，總價金為新台幣（下同）三千一百七十九萬元，伊已依買賣契約書及嗣後之變更付款條件，給付一、二、三次價款二千五百萬元並代繳該土地增值稅三百十四萬零七百九十五元。詎乙○○、丁○○收受上述價金後，竟不遵守協議，於三天內將系爭土地點交與伊，經伊催告不予置理，伊已為解除買賣契約之意思表示，上訴人應依買賣契約書第十條及協議書第二項之約定，加倍償還伊所支付之價款及代繳之稅金等情，求為命上訴人連帶給付伊五千六百二十八萬一千五百九十元，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人連帶給付被上訴人三千零十四萬零七百九十五元本息，駁回被上訴人其餘部分之訴，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人未付尾款六百七十九萬元前，伊得拒絕點交系爭土地，其所謂已付清價金並非屬實，被上訴人解除契約不生法效；且系爭土地已按被上訴人之指定，登記與第三人鑽石建設開發股份有限公司（下稱鑽石公司），被上訴人無法提出鑽石公司願將系爭土地返還上訴人之決議，無法履行互負回復原狀之義務，何得主張解除契約；伊早已將系爭土地移轉登記並交付大部分土地予被上訴人，從未遲延給付，被上訴人亦未定期催告伊履行，被上訴人解除契約要不合法；伊立於協助被上訴人取得五七九號土地之地位，非絕對保證取得該土地，係因被上訴人不積極出面向市政府取得公有地及向鄰地買地，致契約無法履行；至被上訴人所謂開立彰化銀行票號ＣＲ0000000號，指定受款人 蕭柏南 ，面額一千萬元支票乙紙清償，純屬虛構。依 連錦樹 、 張雪屏 於八十五年九月十日簽立之證明書，其內容與蕭柏南無涉，從其文意亦可知被上訴人仍未給付一千萬元，上開票據由 連秀霞 持向被上訴人調現時，已為背書不連續，被上訴人仍予以支付款項，若非事先有預謀，即係自己疏於注意而付款，自應自負其責，系爭土地既由鑽石公司占有行使權利中，被上訴人指未點交，並不實在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，並命被上訴人為移轉系爭土地所有權登記與上訴人之同時履行，無非以：被上訴人與丁○○、乙○○由蕭柏南代理於八十二年十二月十日訂立契約，買受系爭土地及其地上房屋，乙○○、丁○○並同意協助被上訴人取得五七九號市有土地，總價為三千一百七十九萬元，嗣再於八十三年六月二十一日由丙○○為乙○○、丁○○之連帶保證人，協議變更付款條件，約定被上訴人交付一千萬元之即期支票及同額五個月後到期支票二紙予乙○○、丁○○，乙○○、丁○○交付移轉系爭土地及五七九號土地所有權全部文件，移轉登記完畢及前揭一千萬元支票兌現後，被上訴人得要求上訴人於三天內點交上開土地及其地上物。被上訴人並簽發八十三年六月二十四日期票號ＣＲ0000000號及八十三年十一月二十五日期票號ＣＲ0000000號，金額均為一千萬元之支票交蕭柏南，八十三年六月二十四日期支票兌現後，被上訴人依約代繳增值稅三百一十四萬零七百九十五元等事實，有不動產買賣契約書、協議書、五百萬元之支票、本票影本、一千萬元支票影本、增值稅繳款書足憑。玆被上訴人主張：票號ＣＲ0000000號支票（下稱系爭支票）由蕭柏南背書交訴外人連秀霞向伊要求提早兌現，伊同意收回該支票，並匯一千萬元現金至連秀霞帳戶，應可認為已兌現云云，乙○○、丁○○則否認之，兩造情詞各執。查證人連秀霞證稱：系爭支票係伊請連錦樹向丙○○借款取得，而由被上訴人匯款予伊而將系爭支票交還被上訴人，當時蕭柏南之背書還存在云云，與證人張雪屏所為與丙○○換票之證詞相符，雖張雪屏就換票原因稱不是借款而有些微不符，但張雪屏非當事人，其不知換票原因為事理之常。系爭支票經被上訴人交予蕭柏南，而由連秀霞向被上訴人兌領。上訴人丁○○、乙○○辯稱：張雪屏向蕭柏南換票時，已由蕭柏南將其背書塗銷，並未出借系爭土地之意云云，未能舉證證明。而蕭柏南證稱：系爭支票由其保管，換票係張雪屏、連錦樹找伊，與丙○○無關云云，證人連錦樹證稱：伊於八十三年十一月間向丙○○借款一千萬元，就是拿系爭支票，伊拿兩張五百萬元客票，日中建設公司台北市銀行支票係伊向丙○○買桃園土地的票，與本件無關云云，又丙○○於蕭柏南自訴連錦樹、張雪屏詐欺刑事案件供稱：其有向蕭柏南借二、三千萬元云云；而該刑事案件經刑事法院認定蕭柏南指稱連錦樹、張雪屏偽稱被上訴人公司財務調度需要為由，持日中建設公司開立之支票換回被上訴人購屋支票，並任由其支票退票等語，均非事實，而判決連錦樹、張雪屏無罪確定。則系爭支票確由連錦樹囑連秀霞偕張雪屏向上訴人丙○○借來，張雪屏以日中建設公司支票交換；蕭柏南為丁○○、乙○○之父，丙○○之弟證言自易迴護上訴人，難期真正。至被上訴人主張：當時係連錦樹欠錢向蕭柏南借錢，蕭就以系爭支票交付云云，惟此乃被上訴人簽發系爭支票已由連錦樹取回交還而已，被上訴人不知連錦樹取回支票原因，惟該支票確自蕭柏南，丙○○於本件買賣僅係保證關係，自易憑以推斷係連錦樹向蕭柏南借款，經調查結果，事實上係連錦樹向丙○○借款、換票，與被上訴人主張不同，益見其真，惟無礙於被上訴人權利之行使。又蕭柏南與被上訴人簽訂不動產買賣契約後變更付款條件，即簽具協議書，並由丙○○為連帶保證人，蕭柏南且於其收受之支票及先前交付後收回之本票均另為影印載明收到、收回之旨外並簽名、蓋章，足見蕭柏南在履行買賣契約、收受價金時，態度至為謹慎。倘系爭支票由被上訴人託人取回，則蕭柏南必命前來取票之人另立書面以為憑據，惟依現有卷證資料，無從認定被上訴人係另以其他支票，換回系爭支票，上訴人復無法舉證證明被上訴人與連錦樹間有合夥關係，或連錦樹係受被上訴人之託前來取票，自難認為該支票未兌現即由被上訴人取回。連錦樹並非本件買賣契約之當事人，又非保證人，其與被上訴人之資力、信用均有差別，蕭柏南何以會貿然收受，可見被上訴人並未託人向蕭柏南取回系爭支票，連錦樹囑連秀霞偕張雪屏前往取系爭支票，係向丙○○而非蕭柏南為之。張雪屏持前揭日中建設公司ＢＵ0000000號支票前往丙○○借用系爭支票時，丙○○即影印上開二紙支票，命張雪屏簽名表示簽收，該張雪屏簽收字據雖載有：「原甲○○與乙○○、丁○○買賣哈密街二九、三一、三二號所開立之甲○○彰銀城東支票（如本影印之上列支票）／⒒／⒏以日中建設台北市銀儲蓄部支票（如影印之下列票據）換回」，惟張雪屏先否認在簽認時有上開字樣，嗣改稱已記不清楚云云，而現存卷證，無從證明張雪屏受被上訴人委託前來換票，且蕭柏南自承：「換票前沒有打電話向被上訴人求證」，又該三行字樣載明受委託取票之旨，顯係蕭柏南主觀之認知，張雪屏縱有簽具姓名及年、月、日，亦無證明之意，應是蕭柏南事後加註，不足為乙○○、丁○○有利之論據。系爭支票係以蕭柏南為受款人，取款或轉讓均以蕭柏南背書為必要，否則背書無從連續，執票人無法行使權利。張雪屏取回系爭支票，無論係換票抑借票，系爭支票處於得行使權利之狀態當為其先決條件，否則何需換票、借票？又系爭支票蕭柏南之背書果為蕭柏南交付時塗銷，以其謹慎態度，自必表明背書塗銷之旨，惟該三行字竟無如此記載，與該三行字所述換票之旨相悖，而連秀霞果取得背書不連續之支票，當知無法使用，自必拒絕，何能向被上訴人提前兌領？被上訴人亦何須匯款入連秀霞帳戶？張雪屏向丙○○取票時，系爭支票上蕭柏南之背書尚未塗銷，應無疑義。證人連錦樹、張雪屏雖於八十五年九月十日之證明書上附註：「第二條部分本人張雪屏取回該票時，並未注意背書部分是否塗銷，第三條部分與張雪屏無關」，並修改為「茲連錦樹向丙○○借用一千萬元，已於八十三年十一月三十日前還清故丙○○還連錦樹一千萬元之同時交付蕭柏南先生……」，足見系爭支票確由連錦樹委張雪屏向丙○○借用，張雪屏並未在上揭三行字予以簽認，該證明書殊不足為乙○○、丁○○有利論據。系爭支票經以另紙支票換回，縱後者屆期提示不獲付款，蕭柏南亦應向被上訴人催告給付，或保留該退票之票據向發票人求償，蕭柏南竟不為上開追索、催討，而返還該支票予發票人註銷退票，此豈事理之常？至被上訴人以存證信函表示其已如期付清各次買賣之價款，請求點交土地，上訴人及蕭柏南均不置理，置一千萬元之價金於不顧，亦與常情相悖。該退票支票已由連錦樹取回，為上訴人所不爭執，上訴人復未證明該支票並未清償而由連錦樹取回註銷之用，自可認定上開票款債務業已清償。綜上，無論被上訴人原簽發之支票或證人連錦樹簽發之支票，既經各該發票人清償取回，則上述第三次價款一千萬元即已付清，被上訴人得向上訴人為履約之請求，系爭土地已移轉登記與被上訴人所指定之鑽石公司，被上訴人之價金除尾款外，已全部付清，依約上訴人在被上訴人付清前揭價金之三天內，即八十三年十一月十一日以前，應負點交系爭土地之義務，迄未正式點交，乙○○、丁○○有違上開協議書應負之義務。上訴人未將已移轉登記之系爭土地點交（地上物為第三人占用中），經被上訴人定期催告後，仍未履行，被上訴人解除本件買賣契約，於法有據。系爭土地業移轉登記與鑽石公司，既係依被上訴人指示，被上訴人自非不能使鑽石公司移轉返還上訴人乙○○、丁○○，即無給付不能之情形，乙○○、丁○○於被上訴人移轉登記陷於給付不能前，雖可主張同時履行抗辯，惟尚不得拒絕自己之給付。兩造約定違約賠償方式，核其性質係屬違約金，而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，被上訴人雖主張上訴人應賠償違約金二千八百一十四萬零七百九十五元，惟被上訴人買受系爭土地固支付價金二千八百十四萬零七百九十五元，並未支出價金以外之金錢，其解除契約取回價金仍可作其他投資，所損失者，為其間之利息，被上訴人請求之違約金，應核減為二百萬元為當，被上訴人除得請求返還其已付之價金二千八百一十四萬零七百九十五元外，另得請求違約金二百萬元，共計三千零十四萬零七百九十五元；丙○○為丁○○、乙○○連帶保證人，應連帶給付之。又契約解除，依民法第二百五十九條規定雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，被上訴人解除系爭買賣契約後，固得請求上訴人返還其已支付之價金及違約金，系爭土地既移轉登記與鑽石公司，上訴人為同時履行抗辯，即應准許之等詞，為其判斷之基礎。
按有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失，或其他情形不能返還者，解除權消滅；民法第二百六十二條定有明文。系爭土地已經上訴人丁○○、乙○○移轉登記與被上訴人所指定之訴外人鑽石公司，為原審確定之事實。則鑽石公司與被上訴人之關係如何？被上訴人是否能使鑽石公司返還系爭土地之所有權與上訴人丁○○、乙○○？攸關被上訴人契約解除權消滅與否之認定，上訴人已辯稱：被上訴人無法履行互負回復原狀之義務云云，乃原審竟未調查審認，徒以系爭土地移轉登記與鑽石公司，既係依被上訴人指示，被上訴人自非不能使鑽石公司移轉返還上訴人乙○○、丁○○為由，即謂無給付不能之情形，未免疏率。其次，上訴人丙○○僅係系爭土地買賣契約連帶保證人，亦為原審所確定，則丙○○非系爭土地之出賣人，亦非原系爭土地之所有人，買賣契約解除而回復原狀之結果，系爭土地不得移轉登記為丙○○，原審竟諭知被上訴人亦應同時履行移轉系爭土地所有權登記予丙○○，亦有未洽。又本件關於系爭支票之授受關係，被上訴人之主張及證人連錦樹、連秀霞、張雪屏、蕭柏南等證言，其間頗有出入，原審既認定系爭支票係被上訴人交付訴外人蕭柏南，何以連秀霞得自上訴人丙○○借得系爭支票？況與被上訴人主張系爭支票由蕭柏南背書交付連秀霞云云，亦不相符，其情究竟如何？更待澄清。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官徐璧湖右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十七日