裁判字號：最高法院101年台非字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年01月05日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡明峯 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院（上訴人誤載為台灣台中地方法院）中華民國九十九年七月三十日第一審確定判決（九十九年度易字第一四四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第八三一○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡明峯竊盜，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議參照）。經查被告蔡明峯因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院九十七年度簡字第七二四七號判決，判處有期徒刑三月，於九十七年十月六日確定部分，雖於民國九十七年十一月二十日易科罰金執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十七年三月二十七日犯竊盜罪，經台灣高等法院九十九年度上易字第二三二號判決，判處有期徒刑八月，於九十九年十一月十七日確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院於一○○年二月十六日，以一○○年度聲字第四三四號裁定，定應執行之刑為有期徒刑九月，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以一○○年執助惻字第六八八號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一○○年八月二十四日至一○一年二月二十三日，有各該案卷、判決書、裁定書及檢察官執行指揮書影本可稽。是被告所犯前開違反毒品危害防制條例罪於一○一年二月二十三日始執行完畢，則被告於九十八年十二月十一日所犯本案之竊盜罪，自不成立累犯，詎原確定判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，復為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告蔡明峯前於九十六年七月七日前之九十六時內某時因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十七年九月十一日判處有期徒刑三月（九十七年度簡字第七二四七號），於同年十月六日確定，形式上雖於同年十一月二十日易科罰金執行完畢，惟被告於九十七年三月二十七日另犯結夥竊盜罪，經台灣高等法院於九十九年十一月十七日判處有期徒刑八月確定（九十九年度上易字第二三二號），上開二罪嗣經台灣高等法院於一○○年二月十六日裁定定應執行刑為有期徒刑九月（一○○年度聲字第四三四號），被告於一○○年八月二十四日入監執行，扣除前開形式上已執行之有期徒刑三月後，尚應執行有期徒刑六月，執行指揮書執行完畢日期為一○一年二月二十三日，有上開裁定、刑案資料查註表、前案明細資料及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於九十八年十二月十一日犯本件竊盜罪時，前犯之施用第二級毒品罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯施用毒品罪，已於九十七年十一月二十日易科罰金執行完畢，就本件竊盜罪依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑八月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項，判決如主文。
中華民國一○一年一月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十日
ｍ附錄：本件論罪法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。