裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第2080號刑事判決
裁判日期：民國94年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上易字第2080號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第292號，中華民國93年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1593號），提起上訴，暨移送併辦（同署93年度毒偵字第2294號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第二級毒品安非他命貳小包（毛重分別為零點肆公克、零點伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前分別因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國八十九年三月十五日、九十年九月二十四日，以八十九年度毒偵字第一七一二號、九十年度毒偵字第一四三二號為不起訴處分確定。嗣甲○○復又因施用第二級毒品安非他命，經台灣基隆地方法院裁定送強制戒治，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二三三號聲請簡易判決處刑，經台灣基隆地方法院於九十一年五月十六日以九十一年瑞簡字第二七號判處有期徒刑五月，於九十二年十月一日撤回上訴而告確定，並於九十三年六月八日執行完畢。詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十三年八月九日上午七時二十分許，在臺北縣○○鎮○○○路某土地公廟內，以將安非他命置入玻璃球自製吸食器，加以燃燒之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣為警於九十三年八月十日，在基隆市○○○路○○○號處查獲，並扣得其所有第二級毒品安非他命一小包（毛重○．四公克），經採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。又於九十三年十一月十七日十七時許，在台北縣汐平公路某土地公廟附近，同樣以將安非他命置入玻璃球自製吸食器，加以燃燒之方式，施用第二級毒品安非他命一次後，為警當場查獲，並扣得其所有第二級毒品安非他命一小包（毛重○．五公克）。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由台北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有扣案之第二級毒品安非他命二小包（毛重分別為○．四公克、○．五公克）可憑。而被告於九十三年八月十日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請基隆市衛生局檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○一二二八七號檢驗成績書一紙附卷可稽。又被告前分別因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於八十九年三月十五日、九十年九月二十四日，以八十九年度毒偵字第一七一二號、九十年度毒偵字第一四三二號為不起訴處分確定。嗣又因施用第二級毒品安非他命，經台灣基隆地方法院裁定送強制戒治，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二三三號聲請簡易判決處刑，經台灣基隆地方法院於九十一年五月十六日以九十一年瑞簡字第二七號判處有期徒刑五月，於九十二年十月一日撤回上訴而告確定，並於九十三年六月八日執行完畢等情，亦有本院被告全國前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所陳，本件事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，此為該條例第二條第二項第二款所明定；又犯毒品危害防制條例第十條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。核被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次犯行，時間緊接，方法相同，而犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告於九十三年十一月十七日十七時許，施用毒品部分，雖未據公訴人起訴，惟與已起訴部分間，有連續犯關係，有如前述，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件法定本刑為有期徒刑之刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告另於九十三年十一月十七日十七時許，施用毒品部分，原審未及審酌，稍欠允洽，檢察官上訴意旨亦指摘及此，其上訴為有理由，原判決既有可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有施用毒品之前科，仍不知戒除，又施用安非他命二次，但犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑七月。扣案之物為第二級毒品安非他命二小包（毛重為○．四公克、○．五公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年1月21日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國94年1月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。