裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2217號刑事判決
裁判日期：民國94年01月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2217號上訴人即被告乙○○選任辯護人 莊秀銘 律師
甘義平 律師 姚本仁 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第81號，中華民國93年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第4130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）86年間，因妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於87年5月25日分別判處有期徒刑3月、3月，並定應執行刑有期徒刑5月確定，於89年1月30日執行完畢。猶不知悔改，明知具有殺傷力之各式槍枝及子彈，非經主管機關許可不得擅自持有，仍未經許可，持有德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ228型口徑9mm制式半自動手槍壹支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）及制式子彈5顆。嗣於92年7月29日凌晨1時許，因其友人 陳輝洲 與綽號「 阿宏 」之男子，在基隆市○○路○○號電梯內，酒後與該棟9樓「海灣ＫＴＶ」股東甲○○之祖父 吳進德 及 吳金發 、 簡財盛 、 郭天助 等人發生肢體衝突，陳輝洲逃離現場後未見「阿宏」，因認其業已遭「海灣ＫＴＶ」服務人員挾持，適乙○○攜帶上開制式手槍1把、彈匣1個及制式子彈5發，前往上開地點欲找「阿宏」飲酒作樂，得知上情後，遂與陳輝洲、 李湘陽 、 楊江南 等人共同前往理論，於同日2時30分許，渠等持球棒等物至「海灣ＫＴＶ」，要求該店經理丙○○將其友人交出，雙方一言不合，李湘陽、楊江南等人旋即持棍砸店（毀損部分未據告訴），適該ＫＴＶ股東甲○○及年籍姓名不詳，綽號「 武淇 」之武淇」亦毆打楊江南，乙○○見狀遂拿出所攜帶之手槍，並喝令不准動，然遭在場人士出手奪槍，混亂拉扯之間不慎擊發子彈1發，擊中該ＫＴＶ包廂，適有 魏仲驊 等人搭乘電梯到達，並告知警員業已到達樓下，乙○○急忙逃離並將手槍丟棄於逃生門旁垃圾桶內，始與魏仲驊等人一同搭乘電梯離去，離去時另將手槍彈匣丟置於電梯扶手內。 嗣其 離去後，經警在電梯扶手內扣得前開彈匣及制式子彈4發，另在上開ＫＴＶ內起獲彈頭1顆，另於同日5時10分許，經海灣ＫＴＶ同棟十樓「3721」俱樂部服務生 李文彥 在該逃生門旁之垃圾桶內發現上開手槍報警循線查獲上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承案發當時有前往基隆市○○路○○號，並搭乘電梯至9樓「海灣ＫＴＶ」店門口，惟矢口否認有右揭未經許可持有手槍之犯行，辯稱：當天是與綽號「阿宏」之友人相約至該棟大樓8樓的ＫＴＶ喝酒，進入電梯後，伊未按8樓，電梯就直上9樓並開門，電梯門開後發現有人正在吵架，伊就再進入電梯內按1樓離去，扣案槍彈非伊持有，伊亦未見過，當日開槍事件與伊無關云云。
二、惟查：㈠右揭事實，業據證人Ａ於警詢、檢訊時迭次證述明確（其於
警詢、檢訊之多次筆錄封存外放，筆錄內容事涉敏感，易洩漏證人身分，爰不予摘錄），另於偵查中經檢察官提押5名特徵相似編號1至5之犯罪嫌疑人（編號1為被告乙○○，其餘4人為不相干之人）並告知證人Ａ，被告可能在被指認人中也可能不在被指認人中，供證人Ａ指認，證人Ａ當庭立即指認編號1之犯罪嫌疑人（乙○○）即是當天開槍者無誤，與其警詢時指認被告乙○○及其相片相符；又於93年3月
8日檢察官訊問時證稱：「（你是否確定有看清楚持槍的人？）確定，我看得很清楚，他就是我之前所指認的乙○○」、「（本署之前如何讓你指認？）我有先說涉嫌人的年齡、身高、身材等特徵，之後檢察官才找了五位特徵相符的人讓我指認，檢察官有告訴涉嫌人有可能在被指認人中，也有可能不在被指認人中，我才一次就指認出乙○○就是持搶的人。」次於原審審理時又稱：「我當時和朋友在那邊喝酒聊天，過沒多久，看到4、5人從電梯走出，然後就看到他們進入海灣ＫＴＶ內，其中兩人就砸店，有一人拿球棒，另一人我沒看到他拿東西，用手把玻璃東西揮到地上，他們上去好像是要找人，說有1個朋友被帶上來這邊，問該店人員是否知道，我聽見他們店裡人員回答說沒有看到，我們要離開時，就看到差不多十幾人衝進來，那十幾個人衝進來問先前坐電梯上來的4、5個人為何砸店，他們裡面4、5個人中有
1個人說是要找人，他們說找人為何要砸店，接著砸店的4、5人中有1人被打，4、5人中另有一男子出來說這是認識的人開的店，後來我就看到有1位男子從腰部的地方掏出
1把槍，並叫那十幾個人不要再打他朋友，接著我看到有1個女的跟持槍男子搶槍，該名持槍男子就是警員讓我看錄影帶指認的人，後來我就聽見一聲槍響，過沒多久，就有人說警察臨檢，當時我也很緊張，何人說的我不知道，我就與我朋友一起離去。」、「（可否形容持槍者的長相？）身高約
170左右，瘦瘦的。他當天的衣著我忘記，但我認得他的樣子。」、「（為何特別記得持槍之人的長相？）因為警察隔天就約談我。」、「（你是否知道警察第二天為何會約談你？）警察從錄影帶中看到我出入該店，所以約談我。」（詳原審93年5月18日審判筆錄）。再者，證人即承辦本案警員 楊銘泰 於原審審理時到庭證稱：「槍砲地點是我刑責區，當天是經由刑事組通報的，接獲通報後我就馬上到現場，到現場後我看到1樓電梯前走廊看到花藍都被推倒，到達9樓時，看到海灣ＫＴＶ現場很混亂，東西都被推倒，在靠近廁所旁的包廂牆上有槍擊痕跡，有彈孔，．．向現場人員查詢，．．他們知道有人來砸店，但不知是何人開槍，．．在電梯內扶手發現彈匣。」、「我們過濾現場1樓大廳的錄影帶，還有查詢現場人員，另外根據一些線報，才找到證人Ａ。」、「根據證人Ａ指認被告外號，我們就查詢到被告所出入的場所、地點，拍到他的外貌，供證人Ａ指認，我們總共拿5張不同人的照片給證人Ａ指認，把被告的照片摻在其中，並告知證人，被告有可能不在其內，請他指認，證人只指認一次，也有播放跟監被告拍得的錄影帶給證人看，證人也能確認被告。」等語（詳原審93年5月27日審判筆錄），堪信證人Ａ於案發當時確有在現場並目睹整件過程，其證言應可採信。況證人甲○○於警詢及偵訊時證稱：「（持槍男子特徵為何？）．．．留平頭，身高約160公分許，很瘦。」、「他是瘦瘦的，沒有帶眼鏡，身高約160至170公分間，年齡約20歲左右」等語（詳偵查卷第5頁背面、第269頁），所述與被告形貌相似且被告亦坦承其身高約160幾公分，之前都沒有帶眼鏡等語（見偵查卷第270頁），雖證人甲○○於最後一次偵訊時陳稱當時開槍之人並非在庭之被告云云，然其時距案發之日已近半年，被告之髮型等或有改變，且證人於當時混亂中僅得記憶開槍之人大致的身型，就五官等細微部分恐因當時現場燈光昏暗而未可細看觀察，致其未能毫無疑義當場指認被告，而僅可記憶大概之外型，此亦不違常情，是自難以證人甲○○所稱開槍之人並非在庭之被告云云，即置其警偵訊中所為之證述及證人Ａ之證言於不顧，而認被告即非開槍之人。
㈡再參以證人李湘陽係同心會成員，案發地點「海灣ＫＴＶ」
又係天道盟同心會發起人 吳明貴 之女兒甲○○與友人合資開犯罪條例案件，現由台灣板橋地方法院審理中，有證人楊銘泰筆錄、本院被告全國前案紀錄表附卷可參，可見被告有幫派背景，本件事涉幫派糾紛，證人Ａ身分曝光，恐危及身家安全，以證人保護法方式接受詰問，符合常情，其證言亦屬可採。又證人Ａ於警、偵訊中所為之多份筆錄（含錄音帶）業經原審法院予以外放封存，並經本院開封閱畢屬實，辯護人稱未有證人Ａ之最初警訊筆錄，容有誤會（因上開筆錄指證詳細且多處簽有證人Ａ之全名，自不得供辯護人閱覽，否則極易外洩證人之身分，有違證人保護法之規定）。另辯護人又辯稱證人Ａ於起訴後之93年3月8日所為之偵訊筆錄沒有證據能力云云，惟起訴後檢察官所作之筆錄為任意偵查，並非強制處分，而按刑事訴訟法第159條之1第2項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是該筆錄雖係證人Ａ於起訴後所為之證述，然其係於檢察官面前所為之陳述，且觀其該次之陳述內容與其之前於警、偵訊時所為之證述內容意旨並無不同，僅係描述之繁簡程度有別而已，並非有何扞格，其證詞並無顯不可信之情形，自得採為證據，附此敘明。
㈢此外，復有前開槍枝1枝（含彈匣1個）及子彈4顆（送鑑
定時經鑑定機關均經試射）扣案可證。扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝部分（槍號Ｂ242724，槍枝管制編號：0000000000號），係德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ228型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。子彈部分均係制式口徑9mm子彈，均認具殺傷力等情，亦有該局92年11月24日刑鑑字第0920178885號鑑驗通知書一份附卷可稽。
㈣再扣案之槍枝經基隆市警察局第一分局送交基隆市警察局刑
警隊四組採驗未發現有指紋，再轉送請內政部警政署刑事警察局鑑定，有該局93年1月19日基警分一刑字第0930011569號函存卷可參，然仍不足作為有利於被告之認定。另辯護人辯稱，事情是發生在9樓，槍為何在10樓找到等語，惟證人楊銘泰於原審訊問時證稱：「（槍如何找到？）案發隔天有情資顯示槍枝仍在案發地點，沒有帶走，後來有1個男服務生，在10樓ＫＴＶ外面安全樓梯旁公用廁所邊的垃圾桶發現槍枝」等語（見原審卷第83頁）、證人Ａ亦證稱：「在槍響後就沒有看槍在他手上，至於何人拿走，我不知道」等語，雖槍枝係於案發後在十樓發現，然此應係當時被告於逃離之際為避免警方搜查在下樓前先帶至十樓逃生門旁丟放於垃圾桶內，矧槍枝究係於何處發現，亦無解於被告前開犯罪之成立，是辯護人上開所辯亦不足資為有利被告之認定。綜上所述，被告所辯無非畏罪圖卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，依法應予論科。
三、按被告未經許可，持有上開制式手槍及子彈，核其所為，係分別犯有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告同時持有上開槍枝及子彈，以一行為觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後之5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告無故持有制式手槍、具殺傷力之子彈，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，對於社會善良民眾之生命、身體及財產具有極大之威脅，並參酌其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新台幣10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案如附表所示之手槍1把（含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；彈頭1個，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，但仍為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另子彈4發，均經鑑驗擊發而失違禁物之性質，爰不併為諭知沒收。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，被告上訴仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國94年1月21日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官黃金富法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國94年1月24日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。