裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1088號刑事判決
裁判日期：民國94年07月07日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告乙○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第37號，中華民國94年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第1306號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，要求賄賂及不正利益，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權貳年。
事實
一、乙○係 臺北市 政府環境保護局衛生稽查大隊第二中隊技士（自民國73年間起任職臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊，，嗣調職至水肥隊，於90年3月間再調回原單位臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊第二中隊擔任技士工作，負責對臺北市南港區、信義區、大安區等轄區內之餐廳、飯店、車輛、工廠、工地等違反環保法令之稽查、告發等工作，為依據法令從事公務之人員。緣 木成 營造股份有限公司（下稱木成公司）自88年起，向經濟部工業局辦理之南港軟體園區承攬施作該園區第二期工程基礎工程，而乙○所屬之衛生稽查大隊第二中隊職務範圍涵蓋上揭工地環境污染之稽查工作，乙○竟於90年6月6日下午2時許至臺北市○○路○○巷○號木成公司工地，基於對職務上行為要求賄賂及不正利益之故意，向木成公司派駐現場負責安全衛生之工程師 段麟驥 稱：端午節將至，隨你們工地意思意思。段麟驥明白乙○索賄之意，詢問要求之金額若干，乙○回答至少要給伊與 馮明富 各新台幣（下同）1萬5千元並招待酒宴（馮明富部分，業經檢察官不起訴處分確定），段麟驥虛與委蛇予以應允，並稱伊需向公司拿錢，惟不生送賄之意，並向木成公司副總經理 黃坤泰 報告，由黃坤泰將此事告知臺北市政府環境保護局政風處，臺北市政府環境保護局政風處再將本案轉給法務部調查局臺北市○○○○○段麟驥為蒐證，預先準備小型錄音機，俟乙○於同月19日中午與不知情之馮明富一同前往臺北市○○路○○巷○號上開工地執行稽查勤務，乙○趁馮明富查核工地污染情形之際，在該工地南哨警衛室旁，再向段麟驥要求前開3萬元賄賂及招待酒宴之不正利益2萬元共計5萬元，乙○與段麟驥之談話內容皆經段麟驥以錄音機錄下。段麟驥遂於翌日（20日）上午9時30分許至法務部調查局臺北市調查處檢舉上情，臺北市調查處人員並將電話錄音設備交給段麟驥，由其自行裝在電話內，適同日上午11時10分許，乙○以其0000000000號行動電話撥打至段麟驥0000000000號行動電話，與段麟驥聯絡交付賄賂之時間及地點，段麟驥為檢舉犯罪，遂假意允諾先付乙○三萬元，至於招待酒宴則另行安排，乙○亦表同意，二人即約定於翌日交付賄賂3萬元，上開電話談話內容亦經段麟驥錄下。而木成公司為配合調查，由黃坤泰依公司會計程序請領3萬元，而該3萬元之鈔票號碼為GM839401WA至GM839430WA，係連號之仟元紙鈔30張，由黃坤泰將該3萬元交給段麟驥，嗣乙○依約於同年月21日下午6時45分許，在臺北市○○路○段152之3號門前路邊向段麟驥取得3萬元款項後將離去時，為預先埋伏於現場之法務部調查局臺北市調查處人員查獲，並扣得裝有前開連號紙鈔之白色信封。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於原審審理時固坦承伊為臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊第二中隊技士，負責對臺北市南港區、信義區、大安區等轄區內之餐廳、飯店、車輛、工廠、工地等違反環保法令之稽查、告發等工作，木成公司之上揭南港區工地，係伊管轄區域。伊於90年6月19日有至前開工地與段麟驥談話，談話內容如同該日之錄音譯文內容。於90年6月20日有打行動電話給段麟驥，談話內容與該日錄音譯文相符。90年6月21日下午6時45分有至臺北市○○路○段152之3號門前路邊向段麟驥收取3萬元款項等情不諱，惟矢口否認有何索賄犯行，辯稱段麟驥係在不合法律程序下錄音，錄音帶及譯文沒有證據能力，且伊被錄得之談話內容都是跟段麟驥開玩笑的話，至於伊向段麟驥收取3萬元款項，並非賄賂，而係段麟驥於90年5月中旬向伊借3萬元，雙方於同年6月初約定21日還款云云。
二、惟查：
（一）關於證據能力方面：
１、查現行刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三則係九十二年二月六日增訂公布，依刑事訴訟法施行法第七條之二規定，自九十二年九月一日始施行，而該施行法第七條之三但書復規定：「修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。本案證人段麟驥、黃坤泰於法務部調查局臺北市調查處及檢察官偵查時作證，均係在九十二年九月一日之前，則該等證人既係依當時有效之法律及法定程序，至臺北市調查處及檢察官作證，渠等在該處之證言，自有證據能力，不受九十二年二月六日增訂公布刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之影響，先予敘明。
２、被告及辯護人於原審辯稱90年6月19日與同年月20日被告與段麟驥之談話錄音，係違反法定程序取得之證據，基於憲法第12條所定秘密通訊自由之基本人權保障及法庭純潔性之維持，認無證據能力，不得採為裁判之依據乙節，經查90年6月19日在木成工地之錄音，係證人段麟驥以預先準備之公司小型錄音機所錄製，而90年6月20日之電話錄音，則是證人段麟驥以調查局提供之錄音設備所錄製，業據證人段麟驥於原審審理時證述明確（見原審93年9月23日審判筆錄），前開2次錄音過程，固均未依循通訊保障及監察法之法定程序，然除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，是不合法定程序所取得之非供述證據，因其型態並未改變，是否不得作為認定犯罪之基礎，尚應考量違背法定程序之情節、違背法定程序之主觀意圖、侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等標準，查本件係屬貪污之重大案件，若公務員貪贓枉法，必將造成政府公正廉明形象受損及造成社會之重大危害，上述證人段麟驥所提出之錄音內容，確為證人與被告間之對話，並未造假，其取得亦非出於不法目的，參酌上揭標準，為維護公共利益，認該2次錄音內容取得縱未符合法定程序，仍有證據能力，而得作為不利被告之證據，併予敘明。
（二）被告確於90年6月21日下午6時45分許至臺北市○○路○段152之3號門前路邊向證人段麟驥收取3萬元款項等情，被告並不否認，至於取款之緣由，證人段麟驥於臺北市調查處90年6月20日調查時證稱：被告乙○曾於90年6月6日下午2時至本公司工地找伊，並主動告知伊，端午節（90年6月25日）要到了，不但要求本公司給予其與馮明富二人每人1萬5千元賄款，且另需招待酒攤意思一下，否則將刁難本公司工地環境污染查報處分等語（見90年度他字第2904號卷第3頁背面），於原審審理時證稱：被告確有向伊索賄，伊記得90年6月6日當時被告乙○向伊開口名目是說端午節到了，隨你們工地意思意思，被告乙○說他和馮明富各要1萬5千元等語（見原審93年9月23日審理筆錄，原審卷第77頁、78頁），再參以90年6月19日被告乙○與證人段麟驥於木成公司工地之談話內容：「段：6個包商連我們各1萬，每家各1萬，木成公司不要出好不好，算5家啦！林：那現在到底有多少人？那天我們說要喝酒？段：先吃飯再喝酒。林：好。段：然後呢？林：那就3塊過來，2萬把它控制在酒店內。....段：你們3個是吧？林：我2、3個而已，我會控制，喝酒是要盡興，超過也不好，讓你花太多也不好意思，那你是有困難嗎？段：沒有，我今天下午開完會就出來了，會向上面反應。會推啦！這種事情不能太慢，要快，要事先擬訂，今天下午開會我就跟他們講，各加收1萬，6家扣掉我們有5家，要 木成出 比較困難。林：不用啦！我沒有叫你們木成出，因為那天我們也是這樣講。段：5家的話，中鋼構、榮工、東元、力霸、台安這5家大間的，我不找他們去。林：拿這些錢就好，不用說誰的名。段：我帶一個包商去就好，不要我出面。林：你叫他給錢，錢叫他拿給你轉過來。段；要經過我的話。林；我是相信你，不相信他。段；第一攤大概3、4千元就夠了，剩下1萬7千元。....段：那就你跟 老馮 嘛！金要不要找他？林：再看看。段：要不要再找他？林：看看！頂多多一腳而已。段：多一個金額就分得比較少，那1個人1萬5千元。林：不用金啦！段：那我整個都給你還是分成2包？林：錢給我給我。」等語（見前揭他字卷第12-18頁錄音譯文），由前揭錄音譯文多次提到「那天我們說要喝酒」、「那天我們也是這樣講」等情，足認在90年6月19日錄音之前，被告乙○與證人段麟驥顯有另一次約定，且該次有談及招待酒宴之事，復由錄音譯文中之「5家各出1萬」、「2萬控制在酒店內」、「讓你花太多也不好意思」、「1個人1萬5千元」等語，顯見被告乙○係向證人段麟驥要求3萬元之賄賂及招待2萬元酒宴。雖90年6月6日被告乙○向證人段麟驥要求賄賂之過程並無錄音，然由證人段麟驥於台北市調查處、原審之上揭證述及前開錄音內容，足認被告乙○確於90年6月6日下午2時至木成工地向證人段麟驥要求賄賂3萬元及不正利益酒宴2萬元，證人段麟驥於原審93年9月23日審理時雖曾證稱：伊記得90年6月6日被告乙○只是要錢，沒有說酒攤這件事等語，伊不記得在調查局有否說過伊將公司交伊之三萬元裝入信封交給被告等語。，惟因證人段麟驥又稱伊於案發後有中風過，事情不太記得等語（見原審93年9月23日審判筆錄，原審卷第77頁），則段麟驥上開所稱被告未說酒攤之事等說詞，應係一時忘卻所致，並不足為有利於被告之認定。基於前開事證，仍認被告乙○於有90年6月6日有要求證人段麟驥索賄及招待酒宴之事，因被告乙○並未向證人段麟驥恫稱不給錢就刁難該工地等情，是被告乙○並無違背其環保稽查職務，而僅係就職務上行為，要求賄賂。
（三）證人段麟驥為蒐集被告索賄之證據，而將其與被告乙○於90年6月19日在木成工地之談話內容及90年6月20日之電話談話內容錄音，有錄音帶2捲在卷可稽，經原審當庭勘驗該2捲錄音帶，其內容確與卷附譯文（見前揭他字卷第12-21頁、第6-7頁）內容相符（見原審94年1月20日審判筆錄第4頁），觀諸90年6月19日譯文內容之「段：6個包商連我們各1萬，每家各1萬，木成公司不要出好不好，算5家啦！林：那現在到底有多少人？那天我們說要喝酒？段：先吃飯再喝酒。林：好。段：然後呢？林：那就3塊過來，2萬把它控制在酒店內。....段：你們3個是吧？林：
我2、3個而已，我會控制，喝酒是要盡興，超過也不好，讓你花太多也不好意思，那你是有困難嗎？段：沒有，我今天下午開完會就出來了，會向上面反應。會推啦！這種事情不能太慢，要快，要事先擬訂，今天下午開會我就跟他們講，各加收1萬，6家扣掉我們有5家，要木成出比較困難。林：不用啦！我沒有叫你們木成出，因為那天我們也是這樣講。段：5家的話，中鋼構、榮工、東元、力霸、台安這5家大間的，我不找他們去。林：拿這些錢就好，不用說誰的名。段：我帶一個包商去就好，不要我出面。林：你叫他給錢，錢叫他拿給你轉過來。段；要經過我的話。林；我是相信你，不相信他。段；第一攤大概3、4千元就夠了，剩下1萬7千元。....段：那就你跟老馮嘛！金要不要找他？林：再看看。段：要不要再找他？林：看看！頂多多一腳而已。段：多一個金額就分得比較少，那1個人1萬5千元。林：不用金啦！段：那我整個都給你還是分成2包？林：錢給我給我」等語，足見被告乙○有向證人段麟驥要求賄賂3萬及招待酒宴之不正利益2萬，另由90年6月20日譯文內容之「段：我跟你講昨天跟平行包開會，跟平行包講這個事情，他們說：又在哀了啦！不是上次已經開了罰單了嗎，他們不太願意出這個錢，後來我跟副總講，副總說乾脆還是給好了，但只給3萬，那個酒帳就不要了，你說好嗎？林：副總怎麼說？段：還是要小包一起出來，要付酒帳或吃飯錢也可以啦，看你怎麼做都可以，好嗎，你確定一下啦。林：這樣嗎？段：可以的話，我先準備3萬元嘛，那個酒帳再另外安排。林：就照樣吧。....林：明天好嗎？段：明天！我可能比較忙，我要到新莊工地去，啊！不過明天也可以啦，你要來之前先打電話給我，我會讓你直接到會議室來找我，像上次一樣啦。」等語，足認被告乙○有要求賄賂3萬元及證人段麟驥答應90年6月21日先付被告三萬元，至於酒帳再另外安排，被告乙○亦表同意，2人並約定翌日即90年6月21日收取賄款等情，被告要求賄賂及不正利益之犯意甚明。被告乙○雖辯稱該2次錄音內容就要求賄賂部分是伊與證人段麟驥開玩笑云云，然觀諸錄音內容，被告乙○與證人段麟驥之談話過程，語氣平順，係正常人之問答，循序漸進，並無任何答非所問與突兀或玩笑之處，況被告乙○身為負有稽查職務之公務員，應知公務員公正、清廉之要求，自不可能與轄區內廠商談話時，將招待酒宴、要求賄賂等重大貪污行為，當成玩笑話題，且玩笑還持續數日。是被告乙○所辯，顯與常理及經驗法則相悖，不足採信。
（四）就證人段麟驥及木成公司並不因被告乙○要求賄賂而生送賄之意部分：
１、證人段麟驥於偵查中證稱：這一次乙○向我們要錢之後，主管有人向環保局政風處反應，後來市調處也來瞭解，加上公司也不願意付這一筆錢，所以才會把交款時間告訴調查局等語（見90年度偵字第13995號卷第25頁反面），於原審復證稱：伊收到被告乙○要求賄賂訊息後，即向木成公司副總經理黃坤泰回報，副總就向環保局政風處檢舉，政風處就找調查局，木成公司配合調查局，假意要給被告錢，伊在交錢時已知調查局在旁監控等語（見原審93年9月23日審判筆錄），與證人黃坤泰於原審證稱：段麟驥有向伊說，清潔隊說端午節到了需要一筆錢，當時有說是誰，但現在伊忘了名字，要錢詳情伊不大記得，最後確定要付3萬元，木成公司背後老闆是經濟部工業局，算是半官方公司，若要付錢給公務員在帳冊上是無法交代，在段麟驥向伊報告後，伊再向董事長報告，我們幾個高階主管決定配合環保局政風處，我們聯絡環保局政風處，政風處要求我們配合給錢，環保局政風處將本案轉給調查局，調查局要求我們準備錢，我們都是配合調查局等語（見原審93年9月23日審判筆錄），查上開2人之證述，就證人段麟驥有向證人黃坤泰報告被告索賄、證人黃坤泰將此事告知環保局政風處，再轉給調查局，木成公司配合調查局假裝給錢等經過情形，互核一致，堪以採信，足認證人段麟驥與木成公司並不因被告乙○之要求賄賂，而產生送賄之意，木成公司準備3萬元匯款，僅係配合調查局辦案。又證人黃坤泰之上開證言雖非直接證據，不能直接證明被告乙○確有向證人段麟驥要錢，但可證明證人段麟驥曾向證人黃坤泰報告此事。
２、證人段麟驥於調查局證稱：乙○於90年6月21日上午打電話表示下班後會來本公司收取匯款，今晚6時45分於臺北市○○路○段152之3號門前即為交付賄款，伊係以一白色信封將公司準備妥3萬元（連號GM839401WA至GM839430WA仟元新鈔30張）裝入交付乙○等語（見法務部調查局臺北市調處卷2，90年6月21日調查筆錄），於原審審理時證稱：90年6月21日乙○在外面打電話給伊要伊下去，錢早就準備好了，當時準備1千元30張，號碼連號且都有事先記下來，款項伊不清楚誰準備，要問黃坤泰等語（見原審93年9月23日審判筆錄第11-17頁），與證人黃坤泰於調查局證稱：經檢視後，此編號GM839401WA至GM839430WA之仟元鈔票30張確係伊交付予段麟驥，交其交付於90年6月21日來本公司之衛生檢查大隊官員，該筆款項係自本公司支出，由伊按程序提領交與段麟驥支用等語（見法務部調查局臺北市調處卷2，90年6月29日調查筆錄）及於原審審理時證稱：鈔票有無連號伊不清楚，但有記錄號碼，3萬元是伊交給段麟驥，依照會計程序請出的錢等語（見原審93年9月23日審判筆錄第27頁），2人之證述，就扣案3萬元款項係證人黃坤泰依程序請領之款項，並交與證人段麟驥，再交予被告乙○作為賄款等情，證詞相符，足以採信，並有扣案連號GM839401WA至GM839430WA仟元鈔票影本（見前揭他字卷第8-11頁）及扣押物品清單仟元鈔30張（見91年度偵字第1306號卷第16頁）附卷可稽。
（五）被告乙○固不否認於90年6月21日下午6時45分許有至臺北市○○路○段152之3號門前路邊向證人段麟驥收取3萬元款項等情，雖辯稱前揭款項係90年5月中旬段麟驥向伊借款3萬元，2人約定於前揭時地還款云云，然查證人段麟驥於調查局詢問及原審審理時均證稱伊與被告乙○間並無任何金錢借貸關係（見法務部調查局臺北市調處卷2，90年6月22日調查筆錄及原審93年9月23日審判筆錄第11頁），而依被告乙○於偵查時所述：其係於90年3月調回稽查大隊以後到工地稽查時認識段麟驥，3萬元係段麟驥於90年5月
15、16日左右在工地附近向伊借的（見90年度偵字第13995號卷第4頁），於原審所稱，其與證人段麟驥交情還好，本案發生前後，僅有此次借貸（見原審94年1月20日審判筆錄，原審卷第167頁）等情以觀，則在被告乙○與證人段麟驥僅相識2月且交情普通之情況下，被告竟會無故出借三萬元給段麟驥，已值存疑。何況證人段麟驥所稱該3萬元賄款，亦與錄音內容及證人黃坤泰證述相符，是被告所辯，洵不足取。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。又辯護人於原審93年12月2日之辯護意旨狀為被告乙○辯護稱：
縱有公訴意旨所指之藉勢或藉端勒索財物之行為，惟被告乙○對段麟驥及木成公司並未施以恫嚇脅迫手段，且其未發生畏懼心或恐懼感，與貪污治罪條例第4條第1項第2款之構成要件不符等語，雖起訴書認被告乙○係犯前開藉勢或藉端勒索財物未遂罪，惟實施公訴檢察官於原審審理時當庭更正被告之所犯法條應為同條例第5條第1項第3款之要求或期約賄賂罪，原審並已當庭告知被告變更後之罪名，有原審94年1月20日審判筆錄可參，是被告被訴法條業已更正，則辯護人上開辯解亦無理由。
三、按原無交付賄款之意思，其虛予交付，意在檢舉被告之犯罪，以求人贓俱獲，既非交付賄賂，則被告陷於圈套而收受該所送款項，自亦無從成立收受賄賂罪，僅應就其前階段行為，成立要求賄賂或期約賄賂罪（最高法院69年台上字第1760號判例參照）。又按貪污治罪條例第5條第1項第3款所定受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，則指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369號判例參照）。查本件被告乙○係臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊第二中隊技士，負責對臺北市南港區、信義區、大安區等轄區內之餐廳、飯店、車輛、工廠、工地等違反環保法令之稽查、告發等工作，為依據法令從事公務之人員，竟對於辦理環保稽查之職務上行為，向證人段麟驥要求賄賂現金三萬元及招待酒宴之2萬元，其中現金三萬元，固屬賄賂，至於招待酒宴之2萬元則屬不正利益，核被告乙○所為，係違反貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員對於職務上行為要求賄賂及不正利益罪。而被告乙○先後多次表示要求之行為，無非為達索賄之同一目的，應包括評價為一要求行為，而非連續犯。又證人段麟驥一度應允、甚或交付款項，均係假意為之，或為蒐證或檢舉之目的而作，並非真意，依上揭意旨，尚不能認已達於期約、或收受之階段。又被告要求之賄賂及不正利益合併計算為五萬元，因被告乙○所圖得之財物，在新台幣5萬元以下（依刑法第10條第1項規定：稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算），應依貪污治罪條例第12條規定，減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所要求者，包括現金三萬元及招待酒宴之2萬元，其中現金三萬元，固屬賄賂，至於招待酒宴之2萬元則屬不正利益，原判決未詳加區分，認俱屬賄賂，自有未當。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，空言原判決有諸多違背法令之處云云，其上訴固無理由，惟因原判決有如上可議之處，爰由本院撤銷改判。並審酌被告乙○為謀一己之私利，對於職務上之行為向證人段麟驥索賄，所為嚴重破壞公務員之形象，犯後猶飾詞圖卸，未見悔意，然所得財物尚非甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑三年七月，並依貪污治罪條例第17條規定，併宣告褫奪公權2年。至被告乙○要求之財物，係木成公司為配合辦案蒐證所提出，無庸再依貪污治罪條例第10條第1項諭知追繳，並應發還木成公司。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第3款、第12條、第17條，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國94年7月7日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官黃金富法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國94年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。