裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國94年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第194號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1864號，中華民國93年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第3907號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國89年11月30日以89年度毒偵字5792號案件不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1025號裁判判處應執行有期徒刑1年2月確定。
詎被告仍不知悔改，復基於施用毒品之犯意，於93年7月7日0時30分許，採尿回溯前26小時、96小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣為警於同年月6日23時許，在臺北縣新莊市○○街○○巷口前查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、同條第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、原審裁判意旨以：被告前於92年不詳時間起，在其臺北縣蘆洲市○○路245之1號9樓住處內，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪嫌乙節，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字第12490號），並於93年9月3日繫屬該院（93年度簡字第4029號），此有該案聲請簡易判決處刑書及被告全國前案紀錄表附卷可稽。而被告於前開案件法院訊問時供稱：其係從92年1月起至93年7月7日被查獲前1天止期間，連續施用海洛因及安非他命等語，再參以被告於前開案件所扣得之物確有施用第
一、二級毒品之工具，復經依職權調卷核閱屬實，是被告供稱其係基於施用毒品之意思而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等語，即堪採信。而被告前開案件雖經檢察官以『持有』第一、二級毒品而聲請簡易判決處刑，然被告係基於施用之意而為持有該等毒品，期間並確有施用毒品之犯行，檢察官於前開案件雖未就施用第一、二級毒品部分起訴，然施用毒品之行為係持有毒品之高度行為，有實質上一罪之關係，足認被告施用第一、二級毒品之行為，應為起訴效力所及。而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，與前案起訴效力所及之施用毒品犯行，均時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯上之裁判上一罪關係，自屬同一案件。從而，本案檢察官於93年10月14日，就有連續犯裁判上一罪關係之本案，再向本院提起公訴，並於93年10月13日繫屬在案，堪認係就同一案件重行起訴，刑事訴訟法第303條第2款、第307條規定之意旨，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於上開另案(經臺灣板橋地方法院檢察署93年偵字第12490號聲請簡易判決處刑，由臺灣板橋地方法院93年簡字第4029號審理）中，矢口否認持有扣案之第一級毒品及第二級毒品，辯稱係友人 張萬生 所有，並否認施用毒品，嗣因他案遭逮捕，採尿送鑑後發現有鴉片類及安非他命類陽性反應，被告為求減免自身罪責，始自承施用毒品，本案僅能確定被告於93年7月7日採尿回溯前26小時、96小時內，曾施用海洛因及安非他命，除此之外被告有關施用毒品之自白，仍應調查其他證據再以認定，原審僅憑被告前後反覆，意在脫罪之證詞，即認2案具有裁判上一罪之關係，認事用法尚有違誤等語。
四、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。此乃一事不再理之刑事訴訟法上重要原則，蓋對同一被告之一個犯罪事實，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實先後兩次起訴，法院應依法就後起訴部分諭知不受理之判決；又法院對於提起公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟要件，即應為形式之判決，毋庸再為實體上之審理（最高法院55年台非字第176號、72年台上字第4481號判例參照）；此所謂同一案件，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪）均屬之。再者，裁判確定前所觸犯之數罪，各罪間若具有下列3個要件，即有刑法第56條連續犯之適用，㈠主觀上，各犯罪係基於一概括犯意而生，亦即多次之犯行自始出於一預定之犯意計劃。㈡數行為間具有連續性，亦即於時間、空間、場所、機會上具有密切連接之特性而言。㈢所犯數罪屬刑法上同一罪名之罪。
五、經查：㈠本件被告前於92年間某時起至93年1月3日17時許，在台北縣
蘆洲市○○路245之1號9樓住處，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經警查獲，涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪嫌等節，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請簡易判決處刑（案號：93年度偵字第12490號），該案於93年9月1日以93年度簡字第4029號繫屬於原審法院(原審判決誤載為93年9月3日)，經原審法院認定被告係自92年1月間某日起至93年7月6日止，非法施用第一級及第二級毒品，原檢察官起訴之持有第一級及第二級毒品之犯行，為高度之施用毒品犯行所吸收，且被告施用毒品之犯行，因與持有毒品犯行間有吸收關係之實質上一罪，為起訴效力所及，法院應併為審理，乃改依通常程序審理，並於93年2月9日以93年度易字第1183號，就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑11月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年5月，該案承辦檢察官以被告係為脫免持有毒品之罪責，而坦承施用毒品之犯行，非可認有裁判上一罪之關係，乃提起上訴，由本院以94年度上訴字第132號審理，認原審93年易字第1183號案件，非無可議之處，予以撤銷改判，惟仍認定被告之犯行應構成施用第一級及第二級毒品之罪，此有本院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署93年9月1日甲○博良字93偵字第12490號函、原審法院93年度易字第1183號刑事判決及本院94年度上訴字第132號刑事判決書等在卷可稽。
㈡本件檢察官所指被告於93年7月7日零時30分許，採尿回溯前
26小時、96小時之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，與原審法院93年度易字第1183號案件所認定之被告於92年1月間某日起至93年7月6日止施用第一級及第二級毒品行為，時間上部分重疊，犯罪之手段、場所及動機，均極度類似，上開施用第一級及第二級毒品之各該行為間亦具有密切連接之特性，堪認被告主觀上係分別基於一概括犯意而施用第一級毒品及第二級毒品，且被告之行為，在法之評價上分別屬刑法上同一之罪名，自堪認本件檢察官起訴之犯行與被告業經原審法院裁判之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係。檢察官就本案部分於93年10月13日向原審法院重行起訴，亦有臺灣板橋地方法院檢察署93年10月13日甲○博良93毒偵字第3907號函在卷可憑，自屬就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴。
㈢檢察官指摘被告於偵查中先則矢口否認持有扣案之第一級毒
品及第二級毒品，辯稱係友人張萬生所有，並否認施用毒品，嗣因他案遭逮捕，為求減免自身罪責，始自承施用毒品，原審僅憑被告前後反覆，意在脫罪之證詞，即認2案具有裁判上一罪之關係，認事用法尚有違誤等語。惟本案與先行起訴之前案間如何而有連續犯之裁判上一罪關係，業據原審判決於理由中載明。而刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，本無真實陳述之義務，亦不負自證清白之責任(最高法院93年台上第664號判決意旨參照)。檢察官認被告先則否認持有毒品，後因驗尿呈陽性反應，為求脫免罪責而坦承施用毒品等語，雖被告前後所供曾有不一之處，然僅以此即認被告施用毒品之罪，需予持有毒品之罪分論併罰，與前開判決揭示之不自證己罪原則，及被告無真實陳述之義務，及不負自證清白責任之刑事訴訟法原則，並不相符。再者，依吾人生活之一般經驗法則，施用毒品者於尚未勒戒或戒治成功前，大都係基於概括犯意施用毒品，是以原判決之認定，亦難認與常情相違，是檢察官以此為由提起上訴，尚難認為有理由。
㈣綜上所述，本案檢察官於93年10月13日就同一案件之本案，
向原審法院重行起訴，原審依照上開說明，為本件公訴不受理之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年3月28日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官林明俊法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國94年3月28日