臺灣高等法院89年度上訴字第280號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第280號刑事判決

裁判日期：民國89年03月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二八０號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度訴字第九０四號中華民國八十八年十二月七日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第九九三二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第二級毒品安非他命壹包(驗餘含包裝重壹點壹伍伍公克)沒收銷燬之。未扣案門號0000000000號行動電話機壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又販賣安非他命所得新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國(下同)八十六年六月四日經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年一月二十六日執行完畢。尚不知悔改，復基於意圖營利非法販賣安非他命之概括犯意，並以其所有門號為0000000000號之行動電話機一具充為連絡販賣事宜之工具，於下述時地販賣第二級毒品安非他命牟利：
（一）於八十八年五月十三日或十四日之凌晨四時許，在基隆市○○路○○○號旁，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣重約一公克之第二級毒品安非他命予 林進雲 （涉犯施用毒品部分，檢察官另案辦理）。
（二）又於同年月十八日中午十二時許，在基隆市○○路○○○號「統一戲院」二樓之「統一保齡球館」廁所內，以三千元之價格販賣重約二公克之安非他命予林進雲。
二、八十八年年月十八日下午二時許，林進雲與其朋友 邵勇崑 在上址保齡球館逗留時為警查獲，並扣得林進雲甫向甲○○購入之該包二公克安非他命，經 林某 之供述，警方始循線查悉甲○○販賣安非他命之上情。嗣在警方授意之下，林進雲乃打電話與甲○○相約在基隆市○○路之電信局見面。當日下午二時四十五分許，甲○○以販賣安非他命之前開犯意，攜帶安非他命壹包(驗餘含包裝重壹點壹五五公克)，搭乘案外人即其僱主 周建興 駕駛之Ｇ四－三一一六號自小貨車，依約抵達時上址時，旋為事先在現場埋伏守候之警察逮獲，並扣得甲○○塞入林進雲持有電話簿內之安非他命(驗餘含包裝重壹點壹五五公克)。
三、案經基隆市警察局第二分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官呈經台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭關於上訴人即被告甲○○如何先後於前開時、地，分別以二千元、三千元之價格，各販賣第二級毒品安非他命一公克、二公克予林進雲，林某係撥打甲○○之0000000000號行動電話與之連絡購安事宜等情，業據證人林進雲於警訊（見八十八年五月十八日警訊筆錄）及偵查中（偵字第三三六九號卷第二十一至二十三頁）指述甚詳。其前後所指各節一致不移，並有如事實欄所載之物扣案可稽。
二、證人林進雲供稱：其於八十八年五月十八日中午十二時許，在基隆市○○路○○○號「統一戲院」二樓之「統一保齡球館」廁所內，以三千元之價格向被告購買重約二公克之安非他命時，其友邵勇崑亦知情一節，復據邵勇崑於警訊證實，邵勇崑供稱：「甲○○有來到統一保齡球館。」，「我只看到他們(指甲○○、林進雲二人)交談了一會兒，林進雲便走進廁所，隨後 阿忠 (指甲○○)就跟進去廁所方向。」等語，核與林進雲供稱在統一保齡球館廁所內向甲○○購買安非他命之指述相符。
三、又證人林進雲於偵訊時已供稱：「˙˙˙警察授意我聯絡甲○○說我要向他購買安非他命，我們見面要交易時，警察就出現，甲○○就把一公克安非他命硬塞到我身上。」（偵字第三三六九號卷第二十二頁），故該包扣案之安非他命顯係備供販售之用，且經鑑定確為安非他命(驗餘含包裝重壹點壹五五公克)，此有行政院藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽(見原審卷一０一頁)。證人(即查獲警察) 林文俊 、 許慧斌 於原審調查時 述渠 等係先查獲林進雲再請林進雲聯絡而查獲甲○○等情無訛（見原審八十八年八月二十七日、九月十四日訊問筆錄，第二十二頁背面、第六十一頁背面）。
四、 復佐之 被告於原審調查時亦供承：「五月十八日我有與林進雲在統一保齡球館碰面，約在中午左右，我與我老板周建興同去，我們當日是去工作，我因上廁所而去保齡球館，周建興未進入（保齡球館），在車上等，我上去時有碰到林進雲，與他打招呼並問廁所在何處，林進雲帶我至廁所，我上完廁所後就走了」等語（見原審八十八年八月二十七日訊問筆錄，第二十二頁），顯見被告於八十八年五月十八日中午確曾與林進雲在上址「統一保齡球館」碰面並一同進入廁所，足徵林進雲之證述並非虛妄。又其於警訊時亦供承：「我於本日十四時四十五分許，在基隆市○○路之電信局前，與朋友周建興、林進雲為警方查獲安非他命。」，「因林進雲詢問我有無安非他命，於是我將：：安非他命一包交給林進雲。」等情不諱(見警卷)，核與林進雲供稱甲○○見有警察將安非他命塞給他等情相符，益徵林進雲之指述可採信。至被告甲○○雖供稱遭警訊求云云，惟為查獲警察林文俊所否認，供稱被告欲打證人，其始上前阻攔等語(見原審卷二十三頁)，且原審調得之被告入所資料亦顯示被告無何受傷情形，此有其健康表可稽(瞞原審卷五十四頁)，被告刑求之辯顯係卸責之詞，不足採信。
五、至被告雖辯稱其前去「統一保齡球館」只是單純欲上廁所，非另有所圖云云（偵字第九九三二號卷第一○頁；原審卷第二十二、一一○頁）。但查，證人周建興於原審調查時結證稱：「我請（甲○○）幫我工作，受我僱用，（五月）十八日早上接近十一點左右，與甲○○約在「培德高職」，我坐計程車去那裡找他，而我車因沒有油故停在南榮路˙˙˙（後來再與甲○○會面時）我表示要先去加油（應為購買汽油之意，見八十八年五月十八日警訊筆錄第一頁背面），而甲○○表示「他與朋友約在統一保齡球館那裡見面」，於是我就招計程車先至「統一保齡球館」，「途中有經過那座我本來要去加油的愛三路的加油站」，等吳從統一保齡球館出來後，我們才去加油˙˙˙我在統一那裡等了大約五至十分鐘˙˙˙（加完油後）本來欲去 瑞芳 工作」等語（見原審八十八年九月十四日訊問筆錄，第六十二至六十三頁）。證人周建興已具體述明被告係因與友人相約見面，始前去「統一保齡球館」之情，況若因尿急，既已先途經原欲購油之加油站，則被告利用購油之便順道在該加油站如廁即可，豈有捨近求遠，路過加油站而不入，刻意憋尿忍受尿急之苦再遠道前去「統一保齡球館」紓解之理？由是 至徵 被告辯稱其至「統一保齡球館」僅係欲上廁所云云，殊違事實，不足採信。
六、查被告係與友人 約妥 在「統一保齡球館」碰面，嗣抵達時又僅遇見林進雲一人，並於相偕進入廁所之後著即離開，顯見該與之相約見面之友人即為林進雲無疑。次查，被告陪同僱主周建興上工及購油途中，竟突然要求將正事暫擱一旁，特意前去保齡球館與林進雲見面，可徵當日被告與林進雲間尚有要事亟待優先處理，抑且，既須親自與會見面，顯然該「事務」解決之道，並須當面兩相碰頭後始能為之，單憑電話中之連繫無以竟其功，衡此，除該「事務」之內容因係涉及「特定物品」之交付而須當面給予之外，實別無他故。又被告既無如廁之需，惟其至保齡球館之後著即逕與林進雲相偕進入廁所，可徵該「特定物品」之交付須另覓隱密幽僻之處所為之，見不得光，是以依其如此詭譎鬼祟之行徑，則其與林某間所欲授受物品之性質實已不言可喻，當然非違禁物而莫屬，核此，至徵林進雲稱其係在上址保齡球館廁所內向被告購買安非他命等情非虛，從而自亦堪認林進雲所指各節屬實，是被告有前開販安犯行，要屬灼然無疑。其空言否認上情，純係卸責之詞，非可採信。
七、又查販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告未承認販賣安非他命，惟被告與購買人非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。
八、末查，林進雲於偵查中稱：（第一次向甲○○購買安非他命）是上星期四或五凌晨四點多等語（見偵字第三三六九號卷第二十三頁）。林進雲係於八十八年五月十八日為警查獲，因之，其所稱之上星期四或五則係同年五月十三日或十四日，亦在五月中旬。公訴人稱被告第一次販安之時間為同年五月初云云，稍有出入，應予敘明。綜述右所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
九、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。被告販賣安非他命，核其所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後三次犯行(二次既遂，一次未遂)，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。又其販賣前持有安非他命之低度行為，則應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有原法院被告全國前案紀錄表一份存卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，並應依法遞加重之，至法定本刑為無期徒刑部分，則亦依法不得加重。
十、原審論處被告罪刑，原非無見。惟查：(一)原判決諭知沒收銷燬之安非他命壹包(毛重約貳公克)，乃被告於八十八年五月十八日中午十二時許，在基隆市○○路○○○號「統一戲院」二樓之「統一保齡球館」廁所內，以三千元之價格，已販賣予林進雲而為其持有之物，原不得宣告沒收銷燬，且如原判決所言，被告販售予林進雲之安非他命所得三千元，應予沒收，又謂該已販售予林進雲之安非他命亦應予沒收，豈非矛盾？(二)又被告甲○○因警方授意林進雲打電話聯絡，攜帶安非他命壹包(驗餘含包裝重壹點壹五五公克)相約在基隆市○○路之電信局見面，於當日下午二時四十五分許，為事先在現場埋伏守候之警察逮獲，並扣得甲○○塞入林進雲持有電話簿內之安非他命，乃被告甲○○因基於非法販賣概括犯意所持有之物，雖因警查獲而未遂，但非單純持有之物，原判決未予宣告沒收銷燬，反而宣告沒收銷燬已販售予林進雲之安非他命，亦有違誤。被告上訴否認犯罪，固非有理由，惟原判決既有未洽，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、販賣之次數及各次之價、量，所能牟取不法利益之多寡，犯行所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
十一、林進雲為警查獲時所扣得之安非他命一包(驗餘含包裝重壹點壹五五公克)，與被告本件販毒犯行有關，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。未扣案之現金五千元為其販賣毒品所得之財物，另未扣案之門號0000000000號行動電話機一具，則係其用以連絡販毒事宜之工具，為供犯罪所用之物，該具電話機並為其所有之情，亦據其承明在卷（見原審八十八年八月二十七日訊問筆錄，第二十二頁），均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
十二、被告經合法傳喚無正當理而不到庭，爰不待其陳述逕行判決之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十二條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國八十九年三月九日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國八十九年三月十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。