臺灣高等法院91年度上更(一)字第454號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第454號刑事判決

裁判日期：民國92年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第四五四號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第九０四號，中華民國八十八年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第九九三二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘含包裝重壹點壹伍伍公克）沒收銷燬；販賣第二級毒品所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十六年因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年一月二十六日執行完畢。其基於營利之意圖，於八十八年五月十八日下午一時許，在基隆市○○路○○○號統一戲院二樓統一保齡球館廁所內，以新台幣（下同）三千元之價格販賣毛重二公克之第二級毒品安非他命乙包予丁○○。丁○○隨後於當日下午二時許，在該統一保齡球館內為警查獲，並扣得丁○○甫向甲○○購入之該包安非他命（丁○○施用第二級毒品部分經觀察、勒戒後無繼續毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，該包安非他命經臺灣基隆地方法院另案單獨宣告沒收確定執行完畢，但裁定書將該包安非他命之重量誤載為０‧二公克），丁○○向警方供出安非他命係購自甲○○，並配合警員之誘捕行動，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，佯稱欲再向甲○○購買五千元之安非他命，甲○○又基於販賣安非他命圖利之概括犯意應允，約定於當日下午二時四十分許在基隆市○○路之電信局前見面交易，甲○○並攜帶安非他命乙包（含包裝重一‧一五八公克，驗餘含包裝重一‧一五五公克），搭乘不知情之僱主丙○○駕駛之Ｇ四－三一一六號自小貨車前往，至當日下午二時四十五分許抵達上址，甲○○下車與丁○○見面後即邀同丁○○上車，並在車上將該包安非他命交與丁○○，丁○○甫放入皮夾內之電話簿時，旋為事先在現場埋伏守候之警察當場查獲，嗣丁○○並將該包安非他命交與警方查扣。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈經臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱案發當日至統一保齡球館上廁所，在該處碰見丁○○並向其詢問廁所所在，並未販賣安非他命予丁○○，事後丁○○打電話約其見面，其搭乘丙○○之車前往，下車與丁○○見面後一起上車，即遭查獲，並未交付安非他命予丁○○等語。惟查：
（一）右揭關於上訴人即被告甲○○如何先在統一保齡球館廁所內販賣重約二公克之安非他命予丁○○，嗣又於丁○○佯稱購買毒品時，將扣案之前開安非他命在丙○○車上交予丁○○等事實，業據證人丁○○迭於警訊（見八十八年五月十八日警訊筆錄）、偵查（偵字第三三六九號卷第二十一至二十三頁）、及本院審理時（上更一字卷、第一一六頁至一一八頁）指述甚詳，其前後所指關於向被告購買安非他命之時間、地點、價格、交易情形等主要情節均相一致。而丁○○遭警方查獲時，確扣得毛重二公克之安非他命乙包，且事後丁○○施用安非他命部分經觀察、勒戒後無繼續毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，該包安非他命亦經原審法院九十年度聲字第一０五號刑事裁定單獨宣告沒確定，經檢察官於九十年五月十日處分命令執行沒收銷毀，有警方製作之物品一覽表（警訊卷第十三頁）、臺灣基隆地方法院檢察署九十一年七月九日基檢清執丙九一執聲他五０五字第一二七四一號函（上更一字卷、第七十六頁）可按，並經本院調取丁○○違反毒品危害防治條例案件之相關案卷（計有：警訊卷、基隆地檢署八十八年度偵字第三三六六號、毒聲字第九七三號、聲觀字第八一三號、觀執字第七０八號、八十九年度聲沒字第七六五號、九十年度執他字第八０六號、及基隆地院九十年度聲字第一０五號等卷宗八宗）核閱無訛（至於原審法院九十年度聲字第一０五號裁定雖將該包安非他命之重量載為０‧二公克，然與卷內事證不符，顯係誤載）。被告遭查獲後，由丁○○交予警方扣案之安非他命乙包經鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，含包裝重一‧一五八公克，驗餘含包裝重一‧一五五公克，復有行政院藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽（原審卷一０一頁）。
（二）被告雖辯稱遭警方刑求云云。然查：①本院依被告之聲請，勘驗被告警訊時之錄音帶結果（錄音帶放置於八十八年度偵字第三三六九號卷內），警訊錄音帶之錄音內容，與被告警訊筆錄（警訊卷第一至三頁）記載之內容相符，並無任何異常狀況，有勘驗筆錄可憑（上更一字卷、第一七三頁），由此足見警訊筆錄之記載確係出於被告自由意志之供述。且被告之警訊筆錄除承認其遭查獲後警方扣得之安非他命乙包係其交予丁○○者外，被告其餘否認販賣安非他命犯行之供述，均經員警據實記載於筆錄上，此種情形，顯非遭刑求而承認犯罪之情況可比。②被告移送檢察官偵訊時，並未提出任何刑求抗辯，有訊問筆錄可按（偵查卷第二十二至二十四頁），又被告於同日執行觀察、勒戒時，並無任何外傷，亦有台灣基隆看守所八十八年九月七日基所戒字第二三０九號函所附之受觀察勒戒人健康檢查表可考（原審卷第五十三頁至五十四頁反面）。③證人丁○○於偵查中供稱：由警局移送至地檢署時，在車上遭被告毆打，警方有制止等語（偵查卷第二十二頁），核與證人即承辦警員 林文俊 證稱：被告上前要打證人丁○○，我們是上前攔阻，並非刑求等經過情形（原審卷第二十二頁反面）相符。④綜上所述，被告有關遭受刑求部分之抗辯，顯屬畏罪卸飾之詞，要無可採。
（三）被告雖否認販賣安非他命予丁○○，然對於案發當日曾在統一保齡球館二樓與丁○○見面乙節已供承不諱。又證人丁○○供稱：其在統一保齡球館廁所內，以三千元之價格向被告購買重約二公克之安非他命時，其友戊○○亦知情等語到統一保齡球館。」，「我只看到他們（指甲○○、丁○○二人）交談了一會兒，丁○○便走進廁所，隨後 阿忠 （指甲○○）就跟進去廁所方向。」等語（警訊卷第九頁反面），核與丁○○供稱在統一保齡球館廁所內向甲○○購買安非他命之指述相符。至於證人戊○○嗣後於原審中改稱：其並未看見被告，是丁○○告知被告有來（保齡球館二樓），及在警局看見警方調閱之錄影帶是二人一前一後進入廁所等語（原審卷第一０九頁至一一０頁），然與被告確曾與丁○○相繼進入廁所部分之事實並無影響。
（四）被告另辯稱因尿急至統一保齡球館上廁所，在廁所前遇見丁○○，並向其詢問廁所位置等語。然查被告當日之行蹤，係於上午與丙○○在基隆市○○路見面，見面後搭乘計程車至基隆市○○路欲駕駛丙○○停放該處之Ｇ四－三一一六號自小貨車，惟因該車無油無法發動，二人旋即分手，約定下午一時再碰面，迨下午一時二人在南榮路會面後，丙○○即招乘計程車欲前往基隆市○○路之加油站購買汽油，因被告表示與朋友約在統一保齡球館二樓見面，要丙○○在車上等候，丙○○即囑咐計程車司機由南榮路經愛三路至中正路統一戲院處停車，約等候五至十分鐘，被告由統一保齡球館二樓下樓，之後二人再搭車至加油站購買汽油後返回南榮路停車處加油及發動汽車，共耗時約數十分鐘，發動車輛後彼等前往台北縣 瑞芳 鎮工作，途經基隆市○○路電信局時，被告又表示欲下車打電話，被告下車後未久即與丁○○一同上車，二人甫上車即遭警方上前查獲等情，業據證人丙○○於警訊及原審中證述綦詳（警訊卷第十一頁反面至十二頁、原審第六十二頁至六十三頁反面），證人丙○○所證述之經過情形，核與證人丁○○供稱當日先在統一保齡球館二樓向被告購買安非他命、嗣再配合警方佯稱在電信局與被告購買安非他命而查獲被告之情節相互吻合，另丙○○證述之行車路線，亦與證人即承辦警員 許慧彬 證述之交通行車動線一致（原審卷第六十二頁），證人丙○○所述應堪採信。證人丙○○已具體述明被告係因與友人相約見面，始前去統一保齡球館，可見被告確係與丁○○相約在該處見面交易毒品，並非單純前往如廁，否則丙○○本欲加油後帶同被告前往瑞芳工作，豈有中途變更行程途經加油站不入，反而繞行遠路前往統一保齡球館讓被告下車便尿之理？由是可見被告辯稱其至統一保齡球館僅係欲上廁所云云，殊違事實，不足採信。
（五）至於證人丁○○於警訊中雖供稱案發當日係中午十二時許在統一保齡球館內向被告購買毛重二公克之安非他命，證人丙○○則供稱係於當日下午一時與被告見面後，搭乘計程車至統一保齡球館等語，致關於被告前往統一保齡球館之時間稍有出入。按證人丁○○係於當日下午二時許遭警查獲後，供稱在中午十二時許向被告購買安非他命，而證人丙○○則係於當日上午即與被告見面欲駕車前往瑞芳工作，旋因汽車無油無法發動而改約在下午一時見面，相衡之下，丙○○關於時間部分之記憶應較為精確深刻可採，故被告至統一保齡球館販賣安非他命與丁○○之時間應係在當日下午一時許。
（六）證人丁○○於偵訊時供稱：「...警察授意我聯絡甲○○說我要向他購買安非他命，我們見面要交易時，警察就出現，甲○○就把一公克安非他命硬塞到我身上。」等情（偵字第三三六九號卷第二十二頁），另於本院調查時復明確證稱：「...案發當天在保齡球館被警查獲，問我何人賣安給我，我就供出被告，警察叫我再約被告出來，我就約被告出來，警察要我實話實說，我就說出來。...與被告交易完、被告走之後沒幾分鐘，警察就到了，我就被捉到。後來警察要我打電話約被告出來，說要跟他買，警察要我約被告出來，我在電話中說你那邊還有沒有，我要跟他買，我說要買五千元，約在電信局見面。...他跟一個朋友開小貨車來，他朋友開車，我上到前座，他叫我跟他走，警察就過來將車攔住。我一上車他就交一小包給我，警察就上來，我就被帶到分局。（安非他命為何放在你電話簿內﹖）被告偷偷交給我，我用手接過來放在我皮夾的電話簿裡，直到警察局才拿出來。...那包安非他命是被告拿給我的。因我在保齡球館被警察查獲時我身上的安非他命已被警察拿走，我身上已無安非他命。」等語綦詳（上更一字卷、第一一六頁至一一八頁）。核與證人即承辦警員林文俊、 許慧斌 於原審調查時證述：渠等係先查獲丁○○及扣得安非他命後，由丁○○使用警員之手機與被告聯絡及約定見面時間、地點，再查獲被告，查獲被告後丁○○當場拿出扣案之安非他命等情相符（原審卷第二十二頁背面、第六十一頁正、反面、第六十三頁反面），且與證人丙○○前開證述之內容亦相吻合。又被告於警訊中對扣案之安非他命係其交付與丁○○乙節，亦供承不諱，有警訊筆錄可稽（警訊卷第一頁反面），而警訊筆錄之記載確與警訊錄音帶之內容相符，亦經本院勘驗無訛，詳如前述，被告事後否認扣案之安非他命係其交予丁○○云云，顯屬卸飾之詞，難以憑信。
（七）本院依被告之聲請囑託法務部調查局實施測謊鑑定結果，為「一、甲○○稱：㈠渠沒有販賣毒品；㈡丁○○沒有向渠購買安非他命。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」，有法務部調查局九十一年十一月七日調科參字第○九一○○六七九八一○號測謊報告書可憑（上更一字卷、第一二八頁），亦可資為被告有販賣安非他命犯行之補強證據。至於證人丁○○雖未前往接受測謊鑑定，然測謊鑑定本僅具有補強性之證據能力，故與前開證據資料之證據證明力並無影響。
（八）查販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖否認販賣安非他命，惟被告先以三千元之價格販賣毛重二公克之安非他命與丁○○，繼於接獲丁○○欲向其購買五千元安非他命之電話後，又攜帶扣案之安非他命乙包前往交易，其與丁○○非屬至親密友，當無可能甘冒重典而而不求利之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。
（九）綜上所述，本案依據相關證人戊○○、丙○○、警員林文俊、許慧斌之證言、被告當日行蹤及遭查獲時之經過情節、先後扣案之安非他命兩包及鑑定結果、被告在警訊之供述及測謊鑑定結果等證據資料，足以證明證人丁○○關於案發當日向被告購買安非他命等供述確與事實相符，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，其在統一保齡球館販賣重約二公克之安非他命乙包予丁○○部分，係犯毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其被警方查獲時交付本案扣案之安非他命乙包部分，丁○○雖係經員警授意以電話聯繫被告佯稱購買海洛因，該次就丁○○而言，並無實際購買海洛因之真意，但被告既同意販售，自有販賣毒品之故意，且被告亦攜帶扣案之安非他命依約前往約定地點並交付丁○○，顯已著手實施販賣毒品之行為，僅因丁○○係協助員警辦案，故形式上被告與丁○○間已互為價金與交付海洛因之約定，但因員警埋伏在側伺機逮捕被告，事實上不能真正完成買賣之行為，該次仍應認被告有販賣安非他命未遂之行為販賣前持有安非他命之犯行，為販賣之犯行所吸收，均不另論罪。被告先後兩次販賣安非他命既遂、未遂之犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，自應依連續犯之規定以一罪論，並依法就有期徒刑及罰金部分加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。
被告於八十六年因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年一月二十六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其於五年內再犯有期徒刑之本罪，並應依累犯之規定，就有期徒刑及罰金部分遞加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。檢察官雖未就被告前開販賣安非他命未遂部分之犯行起訴，惟起訴書已記載該部分被告遭誘捕及將扣案之安非他命乙包交與丁○○之部分基本社會事實，且該部分與經起訴之前開販賣犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判。
三、原判決對被告予以論科，固非無見，然查：⑴公訴意旨所指被告涉嫌於八十八年五月初，在基隆市○○路○○○號旁販賣安非他命予丁○○部分，尚屬不能證明被告犯罪（詳如後述），原判決一併予以論罪，已非允當。⑵被告經丁○○配合警方佯裝買賣安非他命而交付安非他命予丁○○部分，係犯販賣第二級毒品未遂罪，且與經起訴部分之販賣犯行有連續犯之關係而為起訴效力所及，已如前述，原判決就此部分未查明實際情形一併審判，亦嫌疏誤。⑶沒收係從刑，應附隨於主刑而宣告。警方查獲丁○○時扣案之安非他命乙包（重約二公克），係被告第一次販賣予丁○○者，已脫離被告之持有而屬丁○○持有之毒品，丁○○又經查獲有施用第二級毒品之犯行，該包安非他命自應視丁○○所犯施用毒品罪之處理情形而予適當之處理，且該包安非他命嗣後業經原審法院單獨宣告沒收並經執行完畢，原判決竟將之於本案宣告沒收銷毀，自有未洽。至於隨同本案扣案之安非他命乙包，雖亦係被告交付予丁○○者，然既係查獲扣案之毒品，檢察官於起訴書中敘明請求予以沒收，應認檢察官已聲請沒收，則基於訴訟經濟之考量，自可一併宣告沒收銷毀（參見最高法院九十一年台非字第六七判決），原判決未予沒收，亦有可議。⑷犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應依毒品危害防治條例第十九條第一項規定沒收，然所謂供犯罪所用之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院五十一年台非字第十三號判例參見）。被告雖曾以行動電話與丁○○聯絡，惟行動電話為日常生活通訊聯絡使用之物品，並非以販賣毒品聯絡為主要目的，且本案係丁○○為配合警方辦案而以撥打被告之行動電話聯絡佯稱購買毒品，難認該電話係被告販賣毒品所使用之工具，與本案之犯行亦無直接密切之關連，自不得予以沒收，原判決竟一併將該行動電話宣告沒收，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，關於公訴意旨所指八十八年五月初部分之犯行，為有理由，關於否認前開犯罪部分，則無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告犯罪動機、目的、販賣之次數、價格、數量，所能牟取不法利益之多寡，犯行所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
四、扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘含包裝重壹點壹伍伍公克），雖已由被告交付丁○○持有，惟既屬第二級毒品，且檢察官已聲請沒收，爰一併依毒品危害防治條例第十八前段諭知沒收銷毀；被告販賣第二級毒品所得新台幣三千元，雖未扣案，亦應依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於八十八年五月初，在基隆市○○路○○○號旁，以一公克二千元之代價販賣安非他命予丁○○施用等情，因認被告亦涉有毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。又犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文。則施用、持有或販賣安非他命或毒品之人，如供出安非他命或毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
（二）訊據被告堅決否認有於前揭時、地販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行。。按公訴人認被告於前揭時、地涉有販賣安非他命罪嫌，無非係以丁○○指述為唯一之論據。查證人丁○○於偵、審中固迭次指稱曾於前開時、地向被告購買二千元之安非他命等語，然而此部分除丁○○之指述外，並無其他任何補強證據足以佐證，本件警方查扣之安非他命兩包，證人丙○○、戊○○、警員林文俊、許慧彬之證言等證據資料，僅能做為被告於八十八年五月十八日當日販賣安非他命犯行之證據資料，與被告之前有無販賣安非他命與丁○○之待證事實並無關連；而被告雖於八十八年五月十八日有販賣安非他命與丁○○之犯行，然亦不能憑此推論被告之前亦必定有販賣安非他命之犯行。綜上所述，此部分並無任何補強證據足以證明丁○○之指述確與事實相符，自不能僅憑丁○○之單一指述作為認定被告有於前揭時、地販賣安非他命與丁○○之論據，此部分尚屬不能證明被告犯罪。惟因檢察官認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官王淑滿法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國九十二年六月五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。