裁判字號：臺灣苗栗地方法院91年苗簡字第163號民事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決九十一年度苗簡字第一六三號
原告戊○○○訴訟代理人乙○○
丁○○被告丙○○○
甲○○己○○當事人間請求確認通行權存在事件，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告之聲明：被告應於判決確定二日內，拆除清運砌建於原告所有坐落苗栗市○○段二二七五之一三號土地與鄰接苗栗市○○段二二七八之一地號水利地間之圍牆，或由原告自行拆除而被告應連帶負擔拆除及清運費用，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張：
（一）被告三人於民國九十一年二月二十三日早上，趁原告外出旅行之際，僱工至原告所有坐落苗栗市○○段二二七五之一三號土地上，擅自砌建圍牆，經原告家人強烈反對及抗議，被告仍不聽勸告。而被告擅自砌建圍牆一事，曾在九十年十二月十一日晚上及九十一年二月二十一日晚上於鄰長家開會協調時，原告並未答應且強烈反對在原告所有上開土地上砌建圍牆，惟被告執意在原告土地上砌建圍牆，並揚言若未於原告所有之土地砌建圍牆，則將於其所有土地上砌建圍牆阻人通行。按建築物第四條及第二十八條第二項明定，砌建圍牆應申請雜項使用執照，是若原有圍牆係合法興建，應有雜項使用執照，若未領有雜項使用執照，顯違反法令規定應加以拆除，又該被砌圍牆之空地，係屬原告之法定空地區域，依建築法第十一條，法定空地不得重複使用，被告強行於原告土地上砌建圍牆，屬違法之舉措，為此依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟。若系爭圍牆係坐落於原告土地旁之水利地上，依水利法相關規定，亦應得鄰地所有權人即原告之同意。
（二）對被告抗辯所為之陳述：原告自六十六年五月十六日搬入東苑二十九號時，整個玉清里十七鄰已興建完成，並無圍牆之存在，原告向前手 王龍木 購買本件房地時，王龍木也沒有向原告提及興建圍牆之事，直至民國六十六年五月二十六日方才由被告等所謂之興建委員會強行於原告土地上砌建圍牆，原告一再強烈反對，然該興建委員會竟警告原告若不同意則將於原告房屋右方砌牆，以阻原告通行至復興路五段唯一的出入口，將原告排除於玉清里十七鄰之外，原告一再強烈反對，甚而踢磚阻礙工程，亦阻止不了該興建委員會強行砌建圍牆之惡行被告所稱自六十五年搬入即有圍牆乙事，顯係年久記憶有誤。且縱使玉清里十七鄰之二十八住戶均同意於原告之土地上砌建圍牆，原告亦無義務同意，後來原告在八十八年時，始拆除原有之圍牆。而依據苗栗縣苗栗地政事務所之實測圖，系爭圍牆位置在原告土地與毗鄰水利地界限上無誤，又凡實測均有誤差，本件系爭圍牆最寬處僅二十三公分，最窄處亦僅十一公分，考慮測量誤差後，系爭圍牆極可能正好在原告土地上，或亦有部分土地位於原告土地上。
二、被告則以：被告為原告共同居住在玉清里東苑社區內之鄰居，本社區六十五年底竣工時，即建有圍牆，圍牆並留有一個小門，以供人通行，迄今已歷時二十六年以上，當時之圍牆有契約為依據，原告之前手王龍木也有委託興建並簽名同意委託監建之條款，惟原告於八十八年七月間，擅自僱工將此圍牆拆除以裝設車庫，引起全體住戶之不滿，嗣於九十一年二月間，又突然將作為車庫之小貨櫃吊走，不予恢復原有之圍牆，雖經被告即鄰長己○○勸告其復舊，均置之不理，後經己○○召集社區住戶開會決議，促其將圍牆復舊，原告仍拒絕勸告，乃由住戶公推被告己○○僱工於九十一年二月二十三日施工在原址上砌建圍牆，並邀請玉清里里長 詹昭芳 及管區警員到場，至於被告丙○○○及甲○○只是到現場去看而已，沒有講任何話。
參、法院之判斷：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不再此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。本件原告於起訴時，雖未列被告己○○為當事人，惟其後追加被告己○○時，為被告丙○○○、甲○○及己○○所同意，並同意原告變更訴之聲明，依前述規定，自應准許。又原告於九十一年二月二十六日起訴時，訴之聲明原僅表示：被告丙○○○與甲○○應拆除原告所有土地上之圍牆，或原告自行拆除而由被告丙○○○與甲○○負擔拆除費用，嗣於其後再變更為如前述原告之聲明部分，核屬補充事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，並非訴之變更或追加，併此敘明。
二、查本件原告主張被告己○○於九十一年二月二十三日早上，僱工於玉清里十七鄰東苑社區砌建圍牆之事實，除有原告所提之相關照片外，並經被告所不爭執，堪信為真實。
三、原告主張係被告三人共同在原告所有二二七五之一三號土地上，擅自砌建圍牆之事實，則為被告三人所否認，辯稱：六十五年底竣工時，即建有圍牆，係以契約為依據，原告之前手王龍木也有委託興建並簽名同意委託監建之條款，惟原告於八十八年七月間，擅自僱工將此圍牆拆除經被告己○○勸告其復舊，均置之不理，後住戶公推被告己○○僱工於九十一年二月二十三日施工在原址上砌建圍牆等語。經查：
（一）原告雖主張九十一年二月二十三日興建圍牆時，係由被告三人所共同砌建，惟此為被告丙○○○、甲○○所否認，故被告丙○○○、甲○○是否屬該圍牆之所有權人，已值存疑。況原告主張系爭圍牆係位於其所有之二二七五之一三號土地上，惟據本院到場勘驗及囑託苗栗縣苗栗地政事務所測量結果，該圍牆實測位置於二二七五之一三地號與毗鄰水利地界限上，未使用二二七五之一三地號，有勘驗筆錄及苗栗縣苗栗地政事所九十一年十一月四日苗地二字第○九一○○○一一四○號函及所附實測圖附卷可憑。原告雖否認測量結果為正確，並主張凡實測均有誤差，本件系爭圍牆最寬處僅二十三公分，最窄處亦僅十一公分，考慮測量誤差後，系爭圍牆極「可能」正好在原告土地上，或亦有部分土地位於原告土地上，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，本件經本院當庭訊問原告是否需再囑託內政部土地測量局測量，原告訴訟代理人亦當庭表示：不用等語，是原告空言主張測量有誤差等語，顯不足採信，原告既未舉證該圍牆確有占用原告之土地，則原告主張圍牆占用原告之土地、法定空地云云，亦不足採信。
（二）原告雖再表示若系爭圍牆係坐落於原告土地旁之水利地上，依水利法相關規定，亦應得鄰地所有權人即原告之同意，並提出臺灣省苗栗農田水利會水利建造物申請書一份為證，主張依該申請書附件第三點規定，應得鄰地所有權人之同意。惟查，依原告所提出之臺灣省苗栗農田水利會水利建造物申請書附件第三點規定，係「土地所有權人同意書一份」，並非原告所表示之需鄰地所有權人之同意，況本院亦查無水利法有相關興建圍牆需得鄰地所有權人同意之規定，故原告對此顯有誤解。
（三）原告雖再主張按建築物第四條及第二十八條第二項明定，砌建圍牆應申請雜項使用執照，是若原有圍牆係合法興建，應有雜項使用執照，若未領有雜項使用執照，顯違反法令規定應加以拆除等語。惟查，縱認系爭圍牆確係建築法第七條所稱之雜項工作物，惟被告己○○興建該雜項工作物時是否確依該法第二十八條領有建築執照，亦與本件原告得否依所有權人之權利，請求本院判決拆除該系爭圍牆無關。
四、綜上所述，原告既未舉證系爭圍牆確有占有原告前述二二七五之一三號土地，則原告依民法第七百六十七條規定訴請被告拆除清運該圍牆，或由原告自行拆除而被告應連帶負擔拆除及清運費用，即屬無據，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，爰併予駁回。
六、本件為判決之基礎，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，與判決結果之判斷無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日
民事庭法官黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十一月十一日
法院書記官張茹茵