裁判字號：最高法院85年台上字第3779號刑事判決
裁判日期：民國85年08月08日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三七七九號
上訴人甲○○選任辯護人 施水龍 律師上訴人乙○○
丙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第三三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七一一二、一一一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣政府工務局水利課技士，於民國八十二年十一月間，負責承辦台南縣公共工程安定鄉安順寮排水改善工程（第二期）；乙○○係同局水利課約僱人員，負責協助甲○○擔任該工程施工之現場監工，均為依據法令執行公務之人員。均明知上訴人丙○○係借用祥根營造股份有限公司執照參與工程投標得標後，實際承作該工程之承包商。依台南縣政府與祥根營造公司訂立之工程合約，該工程全線長八百九十公尺，排水溝兩岸均須以長二百公分、寬五十公分、厚三十公分之版樁，一支接一支緊密連接打入地下作為施工基礎，共應打入版樁三千五百六十支（兩岸各一千七百八十支），每支新台幣（下同）一千零四點二元，所需版樁工程費用計三百五十七萬四千九百五十二元。八十二年十一月二十二日進行開工，施工中丙○○為降低成本而偷工減料，擬不依合約設計以版樁緊密連接打入地下，而改以每隔約五十公尺之間距，僅在首尾兩端各植入版樁，兩端中間則以混凝土灌漿充填代替。乃基於概括犯意，意圖使甲○○、乙○○予以包庇違背職務，遂於開工前幾天，於乙○○帶領其觀看現場畢歸途中，在坐車上以現金三萬元行賄，乙○○予以收受，並於開工後沒幾天至甲○○之台南縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號住處給與ＸＯ洋酒一瓶（約值二千元），同年十二月初（即開工半個月左右），乙○○到現場監工發覺丙○○以混凝土灌漿充填代替打入版樁之偷工減料情事而當場予以制止，但丙○○表示伊會自行負責通過驗收，乙○○並私下在縣政府辦公室口頭將上情報告甲○○，許未作任何意見表示。隔數天，丙○○即至乙○○之台南市○○路○○○巷○○○弄○○號住處致贈曾某三萬元現金及蛋捲一盒，再至甲○○住處，致贈ＸＯ洋酒一瓶、現金三萬元及寶島牌香煙一條，並要求以混凝土灌漿方式替代以版樁施作基礎之方式施工，甲○○表示只要尺寸寬度、深度符合設計規格即可，未予反對。八十三年二月初（即農曆年前幾天），丙○○復分別至乙○○住處及約甲○○至仁德國小前，各致贈螺肉禮盒一盒、香菇一包及現金六萬元。另施工期間每月給與乙○○油料費一萬元，計三次共為三萬元。因之，甲○○、乙○○未將上開偷工減料情事予以張揚，且未嚴格要求丙○○依合約設計圖施工，迄同年二月十七日該項工程申報完工。詎甲○○、乙○○均另共同基於概括犯意，明知丙○○未依合約施工，僅施作版樁七百二十支，餘二千八百四十支均未作，竟推由乙○○於八十二年十一月二十二日起至八十三年一月九日止，八十三年一月十六日、三十日連續偽填已訂版樁若干支之不實監工日報表及工程估驗表三張等明知不實之事項，而登載於職務上掌管之公文書，再由甲○○核准，並將不實監工日報表、工程估驗表持以行使，使技士 施士彬 、課長 高宏澤 、技士 吳慶讚 等人於上開文書上核章，致生損害於台南縣政府公共工程監督品質之權責及形象。並分次虛報版樁已全數（三千五百六十支）施作完畢，甲○○則在估驗時（三度）亦均予認定，並據以核付丙○○全數版樁工程款三百五十七萬四千九百五十二元，計先後圖利丙○○二百八十五萬一千九百二十八元。八十三年二月底，台南縣政府接獲民眾檢舉上開工程涉有舞弊，縣長乃簽由甲○○辦理，甲○○即於一週內簽報檢舉書函內容並非事實，繼續包庇丙○○。八十三年三月二十八日，經縣政府相關人員會勘結果，始確定有上開舞弊情事後，丙○○始於一週內補行施作不足之版樁二千八百四十支打入原先以混凝土灌漿之外側予以補強，惟該補施工版椿位置已與原設計施作位置不符，且版樁深度僅一百至一百三十公分間，未達原合約深度二百公分之標準，工程品質較為低落等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及上訴人丙○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠依原判決事實所載上訴人丙○○係於八十二年十一月二十二日進行開工，開工後幾天至上訴人甲○○住處給與ＸＯ洋酒一瓶，同年十二月初（即開工半個月左右）乙○○始私下將丙○○偷工減料之情報告甲○○，隔數天，丙○○至甲○○住處致贈ＸＯ洋酒一瓶、現金三萬元及香煙一條等情，則丙○○向甲○○行賄，及甲○○明知丙○○未依合約施工之時間，應係丙○○於八十二年十一月二十二日開工之後幾天，乃至開工半個月左右之事，故原判決事實末段又記載詎甲○○、乙○○均另共同基於概括犯意，明知丙○○未依合約施工……竟推由乙○○於八十二年十一月二十二日起……連續偽填……不實監工日報表及工程估驗表等明知不實之事項云云，已相互矛盾，且未說明何以甲○○於八十二年十一月廿二日起即推由乙○○偽填不實之監工日報表及工程估驗表之理由，亦有判決理由不備之違法。㈡、上訴人甲○○既否認有收受丙○○三萬元等情，而原判決認定丙○○有致贈甲○○ＸＯ洋酒一瓶、現金三萬元及寶島牌香煙一條之事實，係以丙○○於調查及偵查中指證甚明，並經丙○○之妻 陳文麗 於調查及偵查中證述屬實為理由。然卷查丙○○於調查及偵查中均未明確指證其有致贈甲○○三萬元現金之事，而其於八十三年十月五日在台南縣調查站借提訊問時雖供述：「……我夫妻二人就到甲○○家，帶了一瓶洋酒及一條寶島牌香煙，至於有無也同乙○○一樣夾送三萬元現金，我已記不清楚。……」，及同日檢察官複訊時供述：「……當時我太太有和我一起去 許某家 。三萬元可能是我太太放在紅包內」等語（見八十三年度偵字第一一一五四號偵查卷第六二頁、第六八頁反面），亦非明確指證其有向甲○○行賄三萬元；至陳文麗於調查及偵訊中雖曾證稱有致送甲○○三萬元未退還之事，但其與甲○○對質時，則又供稱：「送賄款三萬元部分不實在」，「事實上我沒有送三萬元給甲○○」等語（見同偵查卷第八九頁反面），是原判決所載之理由與卷內證據資料未盡一致，已有證據上理由矛盾之違法。且對於陳文麗事後否認送賄款三萬元予甲○○之供述，未說明其如何不可採之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈢、上訴人甲○○既辯稱其收受丙○○致送禮盒內所置之現金六萬元，於翌日上午送至工地還丙○○，並經丙○○、陳文麗於偵查中承認其事（見同上偵查卷第六九頁），且原審甲○○之辯護人亦具狀聲請傳訊證人 鄭昆吉 （見原審卷第六十一頁反面），原審僅以丙○○、陳文麗所述為附和之詞，認不足採信，而對於證人鄭昆吉何以無傳訊之必要，並未說明其理由，難謂無未盡調查能事及理由不備之違誤。上訴人甲○○、丙○○關於此部分，分別指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○、丙○○部分有發回更審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○係台南縣政府工務局水利課約僱人員（現已離職），負責協助技士甲○○擔任丙○○承包台南縣安定鄉安順寮排水改善工程（第二期）施工之現場監工，為依據法令執行公務之人員，明知丙○○未依合約施工，而先後對於違背職務之行為，收受賄賂蛋捲一盒、螺肉禮盒一盒、香菇一包、及現金十五萬元，並偽填不實監工日報表、工程估驗表等明知不實之事項，而登載於職務上掌管之公文書，據以行使之事實，因而論以牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，並以其在偵查中自白而減輕其刑，已詳載其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人係輔助監工，負責工程部分，對於承包商資格審核不加以參與，無明知之嫌，收賄部分，已於自白書內認罪，但收了錢亦無放水，發現丙○○以混凝土灌漿充填代替版樁時即當場制止，並私下將情報告甲○○，事後要監工數件工程無法時時刻刻在現場監督，至於估驗及監工日報之填寫係推定其有施打版樁，絕不是收了錢就做出違背職務的事，為何判刑比檢察官的求刑要高，請從輕量刑，給予自新機會等語。按犯罪事實之認定與證據之取捨，及量刑之輕重，屬事實審法院之職權行使，苟無違反經驗法則與論理法則，及逾法定刑之範圍，即不得任意指為違法。而上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒以自已之說詞，就原判決已說明論斷之事項，重為事實上之爭執，並就原審在法定刑範圍內所為之量刑，聲明不服，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官鄭三源法官洪明輝法官張吉賓法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十四日