裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2845號刑事判決
裁判日期：民國90年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二八四五號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十年度易字第三一三號，中華民國九十年六月八日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度毒偵字第一四四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國八十五年七月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十五年十月八日易科罰金執行完畢。嗣其再因施用毒品，經台灣基隆地方法院兩度裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年四月三十日、八十八年八月十六日，分別以八十八年度偵字第二二一一號、八十八年度毒偵字第八十五號案件，而為不起訴之處分確定。詎其復於不起訴處分後五年內之九十年三月二十五日晚間九時許，在基隆市八斗子其友人之住處，施用第二級毒品安非他命一次。九十年三月二十六日下午五時三十分許，在基隆市○○街十七之三號四樓，為警查獲；經採尿送驗結果，呈含有甲基安非他命之陽性反應。
二、案經台北市政府警察局士林分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，並有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，足見其自白與事實相符，可以採信。再被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認為無施用毒品傾向，經檢察官兩度為不起訴之處分確定，亦有不起訴處分書二紙、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可稽。綜上，被告於上述不起訴處分後五年內，確有「三犯」施用毒品之罪無訛，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告前於八十五年七月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十五年十月八日易科罰金執行完畢，此有上揭前案紀錄可憑，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件之罪，應依累犯規定加重其刑。原審經調查後，認被告罪證明確，適用上開法條論罪科刑，原非無見。惟原審認被告之犯行不應成立累犯，顯與刑法第四十四條、第四十七條之規定不合。是檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。原判決有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、方法、所造成之危害及犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育妃中華民國九十年九月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。