裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第156號民事判決
裁判日期：民國90年09月25日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事判決九十年度家上字第一五六號
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十三日臺灣板橋地方法院八十九年度婚字第八三三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起離婚之反訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應與上訴人履行同居。
反訴原告之反訴駁回。
第一、二審及反訴訴訟費用均由被上訴人即反訴原告負擔。
事實
甲、上訴人即反訴被告方面：
一、上訴部分：
（一）聲明：如主文第一、二項所示。
（二）陳述：引用原判決之記載。
二、反訴部分：
（一）聲明：駁回反訴原告之訴。
（二）陳述：與他人通姦一事，係純粹與反訴原告開玩笑。若真有其事，則自民國八十八年九月二十三日迄今已逾民法第一０五三條規定之六個月的限制，依法不得請求離婚。其餘引用本訴部分之陳述。
乙、被上訴人即反訴原告方面：
一、上訴部分：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱：
１、上訴人於八十八年九月二十三日親口告知伊，其與訴外人通姦，並有坦承犯錯之電子郵件、傳真，及上訴人自承通姦之錄音，被上訴人自有不履行同居義務之正當理由。
２、上訴人脾氣暴躁，且會摔東西、踢垃圾桶、電風扇、門等出氣，兩造所生子女皆曾親眼目睹，辱駡被上訴人，造成伊精神上莫大傷害。
３、伊返回娘家後，上訴人更不斷以電話搔擾，甚且告知其要去找歡場女子，批評伊不擅做家事等精神折磨。
二、反訴部分：
（一）聲明：准反訴原告與反訴被告離婚。反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）伍拾伍萬元，並應自民國九十年七月一日起至兩造離婚之日止，按月於每月一日給付反訴原告肆萬元之家庭生活費用。反訴被告應給付反訴原告壹佰萬元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起按年息百分之五計算之利息。兩造所生長女 尋琬珺 、長子 尋敬恒 權利義務之行使或負擔由反訴原告任之。反訴被告應自兩造離婚翌日起分別給付長女尋琬珺（７８．８．６生）、長子尋敬恒（８２．１０．８生）每月各二萬元之扶養費，至其大學畢業止（尋琬珺民國１００．６畢業，尋敬恒民國１０５．６畢業）；並按月於每月十日前交付予反訴原告管理支用；前開分期給付遲誤一期者，其後之期間視為亦已到期。願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、被告於八十八年九月二十三日告知伊，其與一名在酒廊上班之女子交往，且該女現已懷孕二個多月。其所為已違背對婚姻之忠誠義務，構成離婚事由。
２、被告脾氣暴燥如同前述，甚至對長女說要找一個新媽媽生弟弟、做家事等，伊受此羞辱，精神長期飽受折磨，已嚴重侵害伊之人權、人格尊嚴。故依民法第一千零五十二條第一項第三款請求離婚。
３、兩造分居已逾一年，兩造早有離婚共識，無共同生活實質，婚姻已難以維持。故亦得依同法條第二項請求離婚。
４、被告現居住台中，無法親自照顧小孩，考量子女的最佳利益，兩造所生子女自應由伊監護。被告應分擔子女至大學畢業之生活、教育等費用。餘引用本訴答辯部分。
丙、本院依職權函請台北市政府、台北縣政府社會局就兩造所生子女 尋婉珺 、尋敬恒及兩造關於監護事宜進行訪視，提出報告及建議。
理由
一．上訴人於原審起訴主張，被上訴人於八十九年一月二十八日離家出走，復於同年二月七日未經其同意即擅攜子女尋敬恒及尋琬珺返娘家不歸，依民法第一千零一條之規定，請求被上訴人攜子女返回上訴人之住所履行同居義務。且上訴人並未與他人通姦，僅係與被上訴人開玩笑，且已對其道歉等語，求為命被上訴人履行同居及駁回離婚之訴之判決。
二．被上訴人則以，上訴人於婚後與其前任女友暗通款曲，且脾氣十分暴烈，又好飲酒，情緒極易失控，更常因工作不順利或生活中小事大發脾氣，踢垃圾桶及電扇等物，使伊終日膽顫心驚，長期飽受精神折磨，承受莫大壓力。且上訴人至高雄工作後，與他人通姦，該女並已懷孕，並訴說該女有多好，造成伊心靈上之傷害，伊實有無法履行同居義務之正當理由，實已達不堪同居之虐待，其通姦行為違反夫妻對婚姻應盡之忠誠義務，被上訴人再無法與上訴人共同生活，亦已達難以維持婚姻之重大事由，請求駁回上訴及准兩造離婚並由上訴人給付慰撫金及兩造所生子女之權利義務由其行使負擔而由上訴人給付子女扶養費暨於判決離婚前由上訴人給付生活費等。
三．按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不同意夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，且請求離婚之原告對於此項虐待事實，除法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任，最高法院著有三十四年上字第三九六八號、三十七年上字第六八八二號判例可資參照。查上訴人雖偶有踢垃圾桶、門、電扇等發洩情緒等行為，但並未藉故毆打被上訴人，為被上訴人所不爭執。被上訴人雖指稱有受上訴人辱駡之事，此據證人即兩造之女 尋琬君 於原審證稱：「媽媽有時候不小心作錯了一些小事情，他（按指上訴人）就會一直駡媽媽，讓媽媽覺得她沒有辦法跟爸爸在一起（原審卷第一一八頁），為上訴人所否認。 查尋琬君 係係000年0月0日出生，於八十九年十一月廿九日作證時僅十一歲四個多月，何謂大事或小事，尚難分辯，而被上訴人是否能與上訴人在一起之心情，尤非其所能體認，故所證事實之真實性，不無可疑，尚難遽信。另被上訴人主張，上訴人於八十八年九月二十三日親口告知，與他人通姦並已懷孕兩月有餘。上訴人稱其係與被上訴人開玩笑，事後已向被上訴人道歉，絕無通姦之事實。此雖經被上訴人提出上訴人與其岳母通話之錄音紀錄為證（原審卷第六二頁，被證四），據該通話內容，上訴人固已承認其事，惟亦說明其原委而是為公關關係而不慎涉入，不僅表明係業務上有不得已之苦衷，深表悔意。然事後竟對被上訴人談及此事，顯示其認此乃逄場作戲，不致影響夫妻之情感，而足認其並無移情別戀之意。於上訴人一再表示悔意認錯及允諾改善其脾氣，做好情緒管理之客觀情形下，實已事過境遷，殊難認有不堪同居之虐待情形存在，亦無何難以維持婚姻之重大事由。故兩造婚姻關係尚未達恩斷義絕之境，夫妻感情並未完全破裂，婚姻關係尚難認已生破綻。兩造之關係相較於任何人處於同一境況，亦難認已喪失維持婚姻希望之程度。被上訴人復主張，兩造分居已逾一年，兩造早有離婚共識，無共同生活實質，婚姻已難以維持。查兩造分居逾一年固屬事實，係因被上訴人返回娘家及上訴人工作地點在外縣市所致，按上訴人原於高雄仁武垃圾焚化廠擔任試車總策劃一職，現則調駐后里焚化爐當廠長，被上訴人對此並無爭執（原審卷第一五頁、第三五頁背面、本院卷第三七頁））。
則雙方尚非難以維持婚姻，被上訴人（即反訴原告）以民法第一千零五十二條第一項第三款及第二項之規定訴請判決與反訴被告離婚，難認有理由，不應准許。
四．被上訴人訴請離婚之訴既經駁回，其請求兩造所生子女之權利義務由其行使及負擔、並請求上訴人給付非財產上損害賠償，及扶養費與生活費用等，即無理由，應併予駁回。至於上訴人請求履行同居部分，既依上述尚無不堪同居之虐待情形存在。原審為上訴人敗訴之判決，應有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，改判如主文第一、三項所示。
五．據上論結，本件上訴有理由，反訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官湯美玉法官顧錦才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年九月二十八日
書記官葉炳宏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。