裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第1108號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：強盜等
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第1108號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5863號），本院判決如下：
主文丙○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鐵鎚壹支，沒收。
事實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年11月16日中午12時許，攜帶其所有之客觀上對於人之生命、身體具有危險性之兇器即鐵鎚1支以及帆布袋1只，騎駛其妻所有之車牌號碼000-000號重型機車，至基隆市○○路○○號旁暖暖火車站天橋上，以鐵鎚敲鬆固定於該天橋階梯上止滑銅條（屬基隆市政府公物）之方式，竊得止滑銅條2公斤，並分別藏置於上開帆布袋及機車座墊下置物箱內。嗣經民眾發現報警，為警當場逮捕，並於上開帆布袋內扣得丙○○作案用之鐵鎚1支及止滑銅條數段，又於機車座墊下之置物箱內起獲止滑銅條1段，所竊得之止滑銅條共計重約2公斤（帆布袋未據扣案）。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查基隆市政府工程隊技工 甘鴻裕 於警詢之陳述內容，經本院於審判程序提示予被告丙○○、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
二、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與基隆市政府工程隊技工甘鴻裕於警詢中之指證情形相符，並有卷附現場照片8張、贓物認領保管單1紙可憑，足認被告自白與事實相符。又扣案之鐵鎚1支，長約39公分，榔頭部分質地堅硬且有相當重量，客觀上對於人之生命、身體具有危險性，該當刑法上之兇器乙節，業經本院當庭勘驗明確（97年2月27日準備程序筆錄參照）。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨雖認被告此部分涉犯刑法第329條、第330條第1項之加重強盜罪，然被告僅係消極掙脫員警之逮捕，並未積極施以強暴、脅迫（理由詳如後述），顯與刑法準強盜之犯罪構成要件有間，因起訴之基本社會事實（即加重竊盜）同一，爰依法變更起訴法條。本院審酌被告有竊盜前科（不成立累犯），正值壯年，不思憑藉己力賺取財物，竟圖以行竊天橋階梯止滑銅條變賣獲利，法治觀念明顯偏差，併其犯罪手法單純、所得利益非鉅暨犯後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案之鐵鎚1支，係被告所有且供本件犯罪所用之物，業經其供承在卷，爰依法宣告沒收。至帆布袋1只，因未據扣案，復無證據顯示現仍存在而未滅失，為免執行困難，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告行竊時，經民眾發現報警，基隆市警察局第三分局暖暖派出所警員甲○○於96年11月16日下午1時30分許，穿著警察制服，駕駛巡邏警車至現場處理，適見被告正在以鐵鎚敲擊天橋階梯止滑銅條，甲○○先以無線電請求派出所同仁支援，被告見警察前來，立即自天橋走下，將帆布袋藏在天橋下之花圃旁，並欲騎上開機車逃離，甲○○下車上前欲盤問並欲以現行犯逮捕被告，詎被告明知甲○○係依法執行職務之警察，非僅被動掙脫甲○○之逮捕，且更進而積極對甲○○施加不法腕力，與甲○○發生扭打，致甲○○受有右手手肘、右腳關節及左手手掌等多處表淺擦傷，所著警察制服右邊袖子磨損。嗣經暖暖派出所其他警員前來支援，始合力將被告制伏，因認被告前揭竊盜部分係犯刑法第329條準強盜罪，因攜帶兇器之故，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪，另對警員施暴成傷部分則係犯刑法第
135條第1項之妨害公務罪云云。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號例意旨參照）。
(二)又刑法第329條準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰（司法院釋字第630號解釋理由書參照）。再刑法第329條所謂「強暴」，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。故施以強暴、脅迫，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪。
(三)公訴意旨雖以被告行竊後遇警盤查、逮捕，竟拒捕且施以暴力，造成員警受傷，故認被告犯加重竊盜罪，因脫免逮捕，而當場施以強暴，應依刑法第329條之規定，論以刑法第330條第1項之加重強盜罪以及刑法第135條第1項妨害公務罪云云。然查：被告固坦承其行竊後遇警盤問、逮捕，因想要脫免逮捕以逃離現場，故不斷掙脫員警之壓制，但員警一直想抓住其身體，才會與員警一起倒地受傷，惟堅決否認其有積極施以強暴、脅迫之行為，核與證人甲○○於本院證稱被告一直想要掙脫逃跑，但並未主動攻擊，亦未以言詞恐嚇，其所受傷害係雙方拉扯時倒地所受傷等情，並不認為被告有讓其受傷之意思等語相符（97年3月11日審判筆錄參照），則因被告僅係消極與員警扭動、掙脫、拉扯，並未積極施以強暴、脅迫，核無刑法第135條第1項妨害公務罪之適用，且因未達使員警難以抗拒之程度，亦難援用刑法第329條之準強盜罪，進而論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。至被告雖曾與員警發生短暫肢體衝突，然依前揭司法院釋字第630號解釋理由書之意旨，立法者並未將強盜罪擴大適用於此類情形，故公訴意旨僅以被告與員警發生拉扯、扭打情形，遽認被告該當刑法第
329條「當場施以強暴」之要件，顯有未洽。
(四)綜上所陳，被告於竊盜當場雖因拒捕而與執行公務之員警發生拉扯，員警並因此倒地受有傷害，然因被告主觀上僅欲脫免逮捕而與員警為消極之扭動、掙脫、拉扯，並未積極施以強暴、脅迫，無由成立刑法第329條、第
330條第1項之加重強盜以及同法第135條第1項之妨害公務等罪，加重強盜部分如前述經本院依職權變更起訴法條，此部分核無不另為無罪諭知之問題；至公訴意旨雖以妨害公務部分應與加重強盜罪分論併罰，本院本應就此部分諭知無罪，然依起訴書犯罪事實之記載，被告因竊盜欲脫免逮捕，故對於執行公務之員警施以強暴，如成立犯罪，亦係一行為觸犯妨害公務、加重強盜罪等二罪之想像競合犯，公訴意旨就此顯有未洽，故被告被訴妨害公務罪部分，尚無單獨於主文諭知無罪之必要，亦應於理由欄不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官陳伯厚法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國97年3月25日
書記官盧鏡合附錄論罪法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。