裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1642號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1642號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳宜臻律師
林妍汝律師上開被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第九○四八號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色藥錠拾陸顆（驗餘淨重共貳拾點貳貳公克）均沒收銷燬、扣案行動電話壹支（內含0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收、犯罪所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案含第三級毒品愷他命之白色粉末物貳瓶（驗餘淨重共壹點 陸玖 公克）、行動電話壹支（內含0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）均沒收、犯罪所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色藥錠拾陸顆（驗餘淨重共貳拾點貳貳公克）均沒收銷燬、扣案含第三級毒品愷他命之白色粉末物貳瓶（驗餘淨重共壹點陸玖公克）、行動電話壹支（內含0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）均沒收、犯罪所得新臺幣捌仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ及愷他命分屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣ＭＤＭＡ之犯意及販賣愷他命之概括犯意，於九十三年四月前某日，以較低而不詳之價格自不詳人處購入ＭＤＭＡ及愷他命，再以其所有之行動電話（電話號碼為0000000000號）、代號「衣服」、「冰棒」、「ＥＢＡ」代表ＭＤＭＡ、代號「褲子」、「馬」、「Ｋ」代表愷他命、「東西」代表毒品等方式與他人聯繫販賣ＭＤＭＡ及愷他命之事宜，而於如附表所示之時間以每瓶新臺幣（下同）七百元之價格販賣愷他命與 林芳宜 、 慕韻 （原字為「音勻」，但因電腦無法造字，故使用通字「韻」，起訴書誤繕為慕「昀」歆）歆，並於九十三年八月一日晚上十時三十四分許，以不詳價格販賣三瓶愷他命及三顆ＭＤＭＡ與 羅彩瑄 ，嗣於九十三年八月十二日上午十時許，為警持搜索票搜索甲○○位於臺北市○○○路○○○巷○○號四樓之三之住處，扣得行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）、含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色藥錠十六顆（驗餘淨重共二十點二二公克）、含第三級毒品愷他命成分之白色粉末物二瓶（驗餘淨重共一點六九公克）、一粒眠七十顆及現金四十三萬六千元，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訊據被告甲○○固不否認電話號碼為0000000000號行動電話為其所使用，其並未曾販賣衣服、褲子等服飾，而其於九十三年八月十二日為警查獲前幾個月結識證人林芳宜、 慕韻歆 ，且其於九十三年八月一日曾使用上開行動電話與證人羅彩瑄聯繫，另於九十三年八月十二日上午十時許為警持搜索票搜索其位於臺北市○○○路○○○巷○○號四樓之三之住處，扣得行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）、含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色藥錠十六顆（驗餘淨重共二十點二二公克）、含第三級毒品愷他命成分之白色粉末物二瓶（驗餘淨重共一點六九公克）、一粒眠七十顆及現金四十三萬六千元等情，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：伊並未販賣毒品與證人林芳宜、慕韻歆、羅彩瑄。羅彩瑄所提及毒品部分，係因羅彩瑄知道伊認識藥頭有新藥可以用，所以羅彩瑄與伊合資要去藥頭拿藥施用。至於監聽譯文，是因為伊在外面認識朋友較多，朋友打電話來詢問毒品之價格。另證人林芳宜、慕韻歆於警詢中之陳述均為審判外之陳述，無證據能力云云。經查：
一、證據能力部分：㈠被告甲○○及公訴人就以下本院作為判斷依據之各項證據資
料，除被告甲○○爭執證人林芳宜、慕韻歆於警詢中陳述之證據能力外，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，是除證人林芳宜、慕韻歆於警詢中之陳述（證人林芳宜、慕韻歆於警詢中陳述之證據能力之認定，詳如後述）外之前開證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
㈡證人林芳宜、慕韻歆於警詢供述有證據能力之理由：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。
⑵本案證人林芳宜、慕韻歆分別於警詢中明確指認被告於如附
表所示時間、地點販賣第三級毒品，嗣證人林芳宜、慕韻歆於臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一○○○號案件審理及臺灣高等法院九十五年度上訴字第七二四號案件審理中均翻異前詞，改稱警詢中所述不實，證人林芳宜於臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一○○○號案件中審理中證稱：在警局時因為很緊張所以才做不實指述，警察問話時伊只有單純回答是或不是等語；另證人慕韻歆於上開臺灣板橋地方法院案件審理中證稱：在警局中，是警察將筆錄寫好要伊照念，當時伊很緊張，所以照警察意思去說等語；在上開臺灣高等法院案件審理中則證稱：伊不記得是否看過筆錄之內容，因為伊很緊張，警察要伊簽名伊就簽名等語，有相關警詢筆錄及審判筆錄在卷可參，而經本院當庭勘驗證人林芳宜、慕韻歆於警詢中製作警詢之錄影紀錄，證人林芳宜、慕韻歆係分別接受二名警員之詢問，證人林芳宜、慕韻歆均出現在畫面右側，兩名警員在畫面之左側，畫面上並無任何時間的標示，由室內燈光無法判別為白天或晚上，兩名警員一名負責以電腦製作筆錄，另一名負責詢問，證人林芳宜、慕韻歆均無法看到筆錄記載的內容，警方與證人林芳宜、慕韻歆均為連續之陳述，連續之錄影，製作筆錄之警員按照詢問過程陸續以電腦繕打筆錄，詢問回答之間均有適當的停頓時間供製作筆錄之警員製作筆錄，證人林芳宜、慕韻歆全程神情均正常，警員語氣平和，並無使用不正方法，另證人林芳宜、慕韻歆前方雖均置有文件，證人林芳宜、慕韻歆亦偶有檢視桌上文件，但對於警方詢及證人林芳宜、慕韻歆吸食毒品、向 車明鴻 及被告購買毒品的問題時，均未看文件加以回答，有勘驗筆錄在卷可參，是證人林芳宜、慕韻歆前開所稱僅於警詢中回答是或不是或照警察寫好筆錄念出云云，顯與事實不符，且證人林芳宜、慕韻歆於製作警詢筆錄過程，經警員詢問向何人購買毒品時，二人均可精確陳述向被告購買愷他命之時間、地點，交易之數量及金額，倘非實情，何以能清楚交代交易毒品之各項細節，又證人林芳宜、慕韻歆為被告之友人，果非真實，何需虛構證詞誣陷被告？本案應認證人林芳宜、慕韻歆於警詢中之供述確實係出於自由意志所為。
⑶故本院綜據上情，認為證人林芳宜、慕韻歆先前於警詢所為
之供述，與之後於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時及臺灣板橋地方法院、臺灣高等法院上開案件審理中所為之證言相較，認證人林芳宜、慕韻歆於警詢時之外部附隨條件或環境顯具有較為自然可信之外部特別狀況，並為證明被告販賣第三級毒品之犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，證人林芳宜、慕韻歆於警詢中供述，應均有證據能力。
二、實體認定部分：㈠本案被告於案發期間使用電話號碼為0000000000
號行動電話，其未曾販售衣服、褲子等服飾，被告於九十三年八月十二日為警查獲前幾個月即結識證人林芳宜、慕韻歆，且其於九十三年八月一日曾使用上開行動電話與證人羅彩瑄聯繫，另於九十三年八月十二日上午十時許為警持搜索票搜索其位於臺北市○○○路○○○巷○○號四樓之三之住處，扣得其所有行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）、含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色藥錠十六顆（驗餘淨重共二十點二二公克）、含第三級毒品愷他命成分之白色粉末物二瓶（驗餘淨重共一點六九公克）、一粒眠七十顆及現金四十三萬六千元等情，為被告所不否認，核與證人林芳宜、慕韻歆、羅彩瑄證述情節相符，且有搜索扣押筆錄、扣押目錄表及照片七張在卷可資佐證，自堪信上開事實為真實。
㈡至於被告是否曾如附表所示販賣愷他命與證人林芳宜、慕韻
歆及是否曾販賣愷他命及ＭＤＭＡ與證人羅彩瑄部分，證人慕韻歆、林芳宜於偵查及另案審理中固均證稱：並未向被告購買毒品等語，證人林芳宜於另案審理中尚稱：在警局時因為很緊張所以才做不實指述，警察問話時伊只有單純回答是或不是等語，證人慕韻歆於另案審理中亦證稱：在警局中，是警察將筆錄寫好要伊照念，當時伊很緊張，所以照警察意思去說，並未看筆錄，警察要伊簽名，伊就簽名等語，然經本院勘驗證人林芳宜、慕韻歆製作警詢筆錄之錄影資料，並無如證人林芳宜所述其僅單純回答是或不是及如證人慕韻歆所述警察已經打好筆錄要其照念之情，已如前述，而證人慕韻歆於警詢時供稱：案發警察持搜索票進入新生北路搜索時，伊已經在房屋內，當時裡面有被告、車明鴻。伊施用愷他命已經二年了，差不多是二、三天施用一罐，施用的愷他命是向車明鴻、被告買的，伊最近一次是在九十三年八月十一日晚上五、六時向被告購買愷他命等語（見本院九十六年一月八日勘驗筆錄第一頁至第一一頁）；證人林芳宜於警詢時供稱：伊與車明鴻及被告為朋友，伊曾於九十三年五月間到九十三年八月十二日為警查獲前一個月左右才向被告以七百元之價格購買愷他命，次數不到十次，每次買愷他命二、三瓶等語（見同上勘驗筆錄第一一頁至第二○頁）；證人羅彩瑄於本院審理中結證稱：因為 伊有 在施用愷他命及搖頭丸，伊曾於九十三年八月一日晚上九時五十九分零七秒、同日晚上十時二十四分十三秒、同日晚上十時三十四分二十六秒以行動電話與電話中之對方聯繫以幾百元購買搖頭丸及愷他命，電話中提到之衣服、褲子即分別指搖頭丸、愷他命等語（見本院九十六年一月十一日審判筆錄），並觀諸臺北市政府警察局刑事警察大隊向臺灣板橋地方法院檢察署聲請對被告所使用之0000000000號行動電話門號監聽之譯文內容（Ａ代表被告。Ｂ代表通話之對方）：「（九十三年七月十七日晚上九時二十二分二十五秒）Ｂ：你們去接一百算多少？Ａ：要多少不一定。Ｂ：是。Ａ：ＯＫ的東西。Ｂ：我這邊有人問我五十克多少？Ａ：人家要拿喔？Ｂ：五十克的現金。Ａ：你反而問他那邊有沒有東西，我跟他拿好了。
Ｂ：你不是有到了嗎？Ａ：沒有啊！Ｂ：不然早上怎麼會有東西？Ａ：早上是我們自己要發的，都發完了，我的已經沒了。Ｂ：你的又沒了。Ａ：我東西到了，欲購從速。Ａ：到最後就一堆人來，一下就空了。Ｂ：昨天是接一百還是二百？Ａ：反正我們就一個人分了幾十支。Ｂ：沒東西喔。Ａ：不要說別人接，我們自己都想接，有啦，黑的問他要不要？
Ｂ：黑色的，為什麼是黑色的？Ａ：真的，有黑色的，全黑的。Ｂ：是什麼東西？Ａ：褲子啊！Ａ：我根本在懷疑那根本不是Ｋ。」、「（九十三年七月三十一日凌晨二時四十六分五十一秒）Ｂ：有嗎？Ａ：有有有。Ｂ：好不好嗎？Ａ：不好。Ｂ：真的。Ａ：不怎麼樣。Ｂ：比上次拿那個還不好嗎？Ａ：我用覺得不怎麼樣。Ｂ：那應該就沒有感覺吧！Ａ：因為今天是禮拜六，不拿就沒有東西發。Ｂ：不進不行，要賺錢的嘛！Ａ：可是客人也是拿，他不跟我拿也是沒東西拿，而且我放給他們是比較低一點。Ａ：他們有講，他們去外面跟別的藥頭拿也不見得是好的。Ｂ：那我想一下看要不要。Ａ：好，看怎樣再打電話給我。Ｂ：好。」、「（九十三年七月三十一日凌晨一時十一分零三秒）Ａ：喂。Ｂ：有空嗎？Ａ：有。Ｂ：我想跟你調東西。Ａ：好。Ｂ：我要拿一支二千。Ａ：好。Ｂ：拜。」、「（九十三年七月三十一日凌晨一時二十四分四十六秒）Ａ：喂。Ａ：你要調東西，是不是？Ｂ：對。Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在 晶華 按摩的，長安東路跟天津街。Ａ：我知道，那我是到晶華打給你還是？
Ｂ：對，你到門口打給我好了。Ａ：你要多少？Ｂ：兩支就好。」、「（九十三年七月三十一日凌晨零時五十六分四十九秒）Ａ：喂。Ｂ： 小惠 的朋友啦！Ａ：小惠...Ｂ：我之前有跟你調過東西。Ｂ：你現在手邊有嗎？Ａ：有。Ｂ：褲子的部分有沒有？Ａ：有。Ｂ：那你那邊靠哪裡？Ａ：林森北路六條通這邊。Ｂ：六條是到了南京了沒？Ａ：還沒，你是從長安過來是不是？Ｂ：我應該是往北。Ａ我在長安跟南京正中間。Ａ：過長安東中間還有一紅綠燈這邊。Ｂ：褲子的價錢？Ａ：二五，七百。Ｂ：這樣子，褲子怎樣？Ａ：還好。Ｂ：因為現在有兩種，有一種是馬的。Ａ：現在都很缺，我便宜一點出給你。Ｂ：我知道。Ａ：大概要多久。Ｂ：我到那邊打給你。Ｂ：我大概兩點前，因為我在臺北縣。Ａ：到的時候打給我。」、「（九十三年八月一日晚上六時五十三分二十秒）Ａ：喂。Ｂ： 小欣 喔，有沒有Ｋ？Ａ：有。Ｂ然後 林森三 要不要送？Ａ：好。Ｂ：一一三地下室一一三。Ｂ：你拿兩支過來，褲子。」、「（九十三年八月一日晚上八時七分三十九秒）Ａ：喂。Ｂ：你是小欣嗎？我是 小薇 的朋友。Ｂ：他說我可不可以問看看你那邊有沒有東西？Ｂ：你那邊現在有衣，可以調嗎？Ａ：衣服，有啊！Ｂ：你有什麼？Ａ：冰棒跟ＥＢＡ。Ｂ：有別的嗎？因為這兩種我都用過，我都不喜歡。Ａ：沒有。Ｂ：你那邊一件多少？Ａ：
二五啊。Ｂ：二五，我想一下，我想一下要的話再打給你。
」、「（九十三年八月一日晚上九時五十九分零七秒）Ａ：喂？Ｂ：喂！小欣我是ＣＯＣＯ。Ａ：我知道。Ｂ：你在那裡？Ａ：一樣啊？Ｂ：長春路。Ａ：啊？Ｂ：一樣在長春路？Ａ：在附近，就是在你的附近。Ｂ：在附近，真好。Ｂ：我跟你講我現在要東西。Ａ：可是現在東西不會很好喔！Ｂ：你說衣服嗎？Ａ：褲子。Ｂ：你說褲子跟上次那一批一樣是不是？Ａ：上次那批？反正不會很好啦，我是跟你明講不會很好。Ｂ：啊？不會很好就對了。Ａ：因為外面真的沒東西拿了。Ｂ：對啊，沒東西拿了。Ａ：沒有什麼東西可以拿了。你去跟別人調你就知道。Ｂ：妳旁邊那個人一直在碎碎念。Ａ：因為你去跟別人調你就知道，因為外面真的沒東西拿了，不拿就沒有東西用，拿了話就不會很好這樣子就看你要不要？Ｂ：有沒有比之前我退給你那個差？Ａ：就差不多啊。Ｂ：好，那...。Ａ：你自己想，我會事先跟你講好，我不會讓你拿再讓你退。Ｂ：所以我才會喜歡跟你拿。Ａ：我會跟你講東西好不好，讓你自己去決定。Ｂ：我也很矛盾，我再打電話給你。」、「（九十三年八月一日晚上十時二十四分十三秒）Ａ：喂。Ｂ：喂。等下我看，我要一、二、三，三件褲子、三件衣服。Ａ：好。Ｂ：好，你到時再打給我？Ａ：我到哪裡？Ｂ：到我家樓下。Ａ：好。Ｂ：拜拜。
」、「九十三年八月一日晚上十時三十四分二十六秒）Ｂ：喂，馬上下去，你到了嗎？Ａ：到了。」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一三一二六號卷第九一頁至第九七頁及本院九十六年一月十一日審判筆錄第一七頁、第一八頁），監聽譯文內容陸續出現「褲子」、「東西」、「馬」、「Ｋ」、「衣服」、「冰棒」、「ＥＢＡ」等用語，被告於警詢中亦自承：「衣服」係指ＭＤＭＡ，「褲子」、「Ｋ」係指愷他命等語（見同上偵查卷第一七頁），證人黃建南於臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一○○○號案件中到庭結證稱：監聽譯文中之「衣服」是指搖頭丸，「褲子」是指愷他命等語（見臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一○○○號卷第六一頁），另參酌上開監聽譯文之內容，可知上開監聽譯文中「衣服」、「冰棒」、「ＥＢＡ」確係代表ＭＤＭＡ，「褲子」、「馬」、「Ｋ」代表愷他命，「東西」則係指毒品，再參以上開監聽譯文之前後文句，被告與通話對方之通話內容除詢問價錢外，亦多次涉及被告有無存貨、約定交貨地點及就被告所持有欲販賣物品之品質加以討論，亦可知被告確有意圖營利而販入並賣出愷他命及ＭＤＭＡ與他人之行為，本案應認證人林芳宜、慕韻歆於警詢中所述曾向被告購買愷他命如附表所示及證人羅彩瑄所述曾於九十三年八月一日向被告購買三瓶愷他命及三顆ＭＤＭＡ等情，較與事實相符而堪採信，證人林芳宜、慕韻歆於另案偵查及審理中改稱未向被告購買毒品，顯為事後迴護之詞，被告所辯，則為事後卸責之詞，均難以憑採。
㈢綜上所述，本案事證業已明確，本案被告確有如事實欄所述
意圖營利而販入並賣出愷他命及ＭＤＭＡ與證人林芳宜、慕韻歆及羅彩瑄之犯行，堪以認定。
三、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效，就毒品危害防制條例第四條第二項、第三項罰金刑部分，因刑法第三十三條第五款之修正，上開規定法定刑之最低法定刑度提高為新臺幣一千元；連續犯部分，新法刪除第五十六條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之情修正為連續數行為應分論併罰；宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，修正後刑法第五十一條第五款將有期徒刑定應執行刑之上限自「不得逾二十年」修正為「不得逾三十年」，經綜合比較上開法律變更之情形，以九十五年七月一日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段之規定，即應適用九十五年七月一日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪。另本案檢察官雖僅就起訴如附表所示販賣第三級毒品愷他命與證人林芳宜、慕韻歆及販賣第二級毒品ＭＤＭＡ與證人羅彩瑄之部分提起公訴，而漏未起訴被告於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ與證人羅彩瑄時並同販賣第三級毒品愷他命之部分，惟此部分與前開經檢察官起訴部分有想像競合犯之一罪關係，且經本院當庭告知被告，本院自應併與審理。被告於九十三年八月一日同時販賣第二級毒品及第三級毒品與證人羅彩瑄之行為，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定論以一罪。被告如附表所示多次販賣第三級毒品與證人林芳宜、慕韻歆之犯行，時間緊接，犯罪方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一連續販賣第三級毒品罪，並加重其刑。被告所犯上開販賣第二級毒品及連續販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。爰審酌被告於警詢、偵查及本院審理中均矢口否認犯行，犯後態度不佳，犯罪手段、犯罪所得、販賣毒品之種類、次數及所為對於國家社會安全之影響程度等情狀，分別量處並定應執行刑如
主文所示。至於扣案含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色藥錠十六顆（驗餘淨重共二十點二二公克），為查獲之第二級毒品；扣案被告所有含第三級毒品愷他命之白色粉末物二瓶（驗餘淨重共一點六九公克）及行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一枚），為被告所有因本案犯罪所用之物；而被告本案犯行，就販毒與證人林芳宜、慕韻歆所得財物，如附表所示共為七千七百元，就販毒與證人羅彩瑄之部分，因證人羅彩瑄證述以幾百元向被告購買而詳細金額已不復記憶而無從認定，基於被告有利認定之考慮，僅能認被告此部分之販毒所得為六百元（亦即每瓶愷他命及每顆ＭＤＭＡ均以一百元計算），爰分依毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項之規定分別宣告沒收銷燬及沒收。至於警察於九十三年八月十二日搜索被告住處扣案之現金四十三萬六千元、一粒眠七十顆，並無證據顯示與被告本案犯行有關，本院自無從併與宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自九十三月四月間起，連續多次以每瓶
七百元之價格販賣愷他命與慕韻歆二、三十次（即扣除如附表編號一部分），被告復於九十三年七月十七日，以每顆二百五十元之代價，販賣ＭＤＭＡ與市內電話00000000號使用人，因認被告上開部分係分別涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院則著有七十六年臺上字第四九八六號判例要旨可參。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告行動電話之監聽譯文
及證人慕韻歆於警詢中供述為其主要論據，然被告堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊並未出售毒品與電話號碼為00000000號之使用人及慕韻歆等語。經查：
⑴證人乙○○於本院審理中到庭結證稱：00000000號
為伊經營之洗衣店之電話，除店內聯絡收送送洗衣物使用外，伊平常只會借給熟客使用，而九十三年七月間是否有借電話給他人使用，伊已經不記得了。卷內之監聽譯文（即臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一三一二六號卷第九一頁）第一段提到之對話，大致上和伊與客戶間收送衣物之對話聯繫，伊經營之洗衣店店名確實為有「力」（音譯）這個字等語（見本院九十六年一月十一日審判筆錄），而上開室內電話之用戶名稱確實為乙○○，亦有中華電信臺北區營運處九十五年十一月九日回函在卷可參，且觀諸本案被告所使用行動電話與00000000號電話使用人於九十三年七月十七日之監聽譯文（即臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一三一二六號卷第九一頁第一段），受話人一接聽電話即表明店名並向對方問好，被告則詢問是否可以拿衣服及告知更換住所之情，確與一般人和洗衣店店員間聯絡收取衣物之對話相近，亦無異於常情之對話內容，是本案實難認被告曾於九十三年七月十七日出售ＭＤＭＡ與電話號碼為00000000號之使用人。
⑵經本院當庭勘驗證人慕韻歆於警詢供述之錄影資料，證人慕
韻歆僅陳述於九十三年八月十一日晚上五、六時許在被告住處向被告購買愷他命一瓶，證人慕韻歆並未陳述自九十三年四月起迄今向甲○○購買愷他命二、三十次等語，此有本院勘驗筆錄在卷可參，而檢察官所提出其他證據資料亦無法證明被告曾於九十三年四月起迄同年八月間曾販賣愷他命與證人慕韻歆二、三十次（扣除被告於九十三年八月十一日晚上
五、六時許販賣愷他命一瓶與證人慕韻歆部分），本院自難認定被告曾於九十三年四月起迄同年八月間曾販賣愷他命與證人慕韻歆二、三十次（扣除被告於九十三年八月十一日晚上五、六時許販賣愷他命一瓶與證人慕韻歆部分）。
㈣綜上所述，檢察官所提上開證據並無法證明被告就上開部分
有販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，本院亦查無其他證據資料可資證明被告確有上開犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之判決，惟檢察官認此部分與前開本院認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係而提起公訴，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、修正後刑法第十一條前段、修正後第二條第一項前段、修正前第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳韻如到庭執行職務中華民國96年2月27日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法官陳德民
法官孫曉青法官唐于智上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官李玟郁中華民國96年3月1日附錄本案論罪法條毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表┌─┬──────────────────────┬──────────┐│編│販賣愷他命內容│因販賣毒品所得款項││號││（單位：新臺幣）│├─┼──────────────────────┼──────────┤│1│於九十三年八月十一日晚上五、六時許，在被告位│七百元│││於臺北市○○○路○○○巷○○號四樓之三之住處││││，被告以一瓶七百元之價格販賣愷他命一瓶與慕韻││││歆。││├─┼──────────────────────┼──────────┤│2│自九十三年五月間某時起至九十三年八月十二日為│此部分認定被告販賣第│││警製作筆錄時往前回溯一個月某時止，在林芳宜位│三級毒品之次數不到十│││於臺北市○○○路○段○○○號一二樓之九住處樓│次及每次購買數量二至│││下及臺北市○○○路某處等地，被告以一瓶七百元│三瓶，基於被告有利之│││之價格販賣愷他命與林芳宜不到十次，每次二到三│考量，應以五次、每次│││瓶。│二瓶計算販賣毒品所得││││為七千元│└─┴──────────────────────┴──────────┘