臺灣高雄地方法院89年度重訴字第491號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年重訴字第491號民事判決

裁判日期：民國89年11月30日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度重訴字第四九一號
原告丙○○訴訟代理人 郁旭華 律師被告台南區中小企業銀行股份有限公司設台南市○○路○段○○○號法定代理人乙○○住訴訟代理人甲○○住右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一－一０地號土地，及其上建號七七二二，門牌號碼高雄市○○○路○○○號建物，以高雄市三民地政事務所民國八十七年一月二十四日三專字第一六六一０號所為本金最高限額新台幣（下同）七百五十萬元之抵押權登記均予以塗銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一–一０地號土地，及其上同段建號七七二二號建物，為原告所有，緣於八十六年十二月間，原告之友人即當時任職於被告斗南分行襄理 林明德 ，向原告遊說佯稱，要原告將系爭不動產向被告融資貸款，貸得金額可投資股票或民間借貸等獲利匪淺，且可幫助伊在銀行之業績等語，原告不疑有他，遂應 林某 要求將系爭不動產所有權狀及身分証影本交予林明德，供銀行審核。不久，原告向林明德詢問貸款情形如何，林某稱被告銀行目前利率偏高，不宜借貸，待日後利率降低或優惠時再貸即可云云，原告亦不以為意，此事便暫時擱置。迄八十八年二月間，林明德又向原告稱說被告銀行貸款利率稍有優惠，要原告重行申請云云，原告遂應林某要求至被告斗南分行填寫相關資料。爾後，林明德復稱因原告已移民加拿大，在台灣無固定工作收入，故被告銀行無法核准貸款云云，原告聞之，認為不借便罷，之後遂要求林某將系爭不動產權狀等相關資料返還，林某均稱待伊有空南下高雄時便交還之。詎料，迄八十九年四月底原告竟接獲被告斗南分行催告書乙紙，略謂原告以訴外人 李淑修 為連帶保證人，於八十八年二月二十五日向被告借款六百萬元，屆期未獲清償等語，原告恍然大悟，始知受林明德詐騙愚弄。
（二）承上，事後經原告取得之相關資料，足証本件貸款確非原告所為，而係林明德乘其任職被告斗南分行職務上之便利而偽造詐騙。茲分述如后：
⑴原告於八十九年五月十五日向高雄市三民地政事務所申請影印取得之系爭
不動產抵押權設定登記相關資料，並無原告之任何筆跡及簽署，所蓋用之印章亦非原告所有，更非原告之印鑑章，且原告亦不認識登記代理人柯文振。
⑵原告於八十九年五月二日向被告斗南分行影印取得之：
①印鑑卡：其正面「丙○○」之簽名及其餘內容均非原告親筆書寫，所留
存之印鑑亦非原告持有之印章所蓋；其反面「見簽人」竟為林明德。足徵開戶手續原告並未為之，而係林明德一手遮天，假冒原告之名義開立帳戶。
②放款繳息查詢單二紙：可看出林明德偽造原告名義，先於八十七年二月
二日向被告貸得六百萬元，再於八十八年二月二十五日貸得六百萬元，以償還前筆借款（即借新還舊），而歷次繳息記錄均係以「現金繳息」方式為之，亦可証明利息或違約金並非原告所繳納，蓋原告家住高雄市，要不可能長途跋涉至雲林斗南以現金繳息，應係任職於被告斗南分行之林明德所為。又上述八十七年二月二日之六百萬元貸款，按理應先撥入林明德假冒原告名義開設之帳戶內，之後其資金流向如何，究係何人以何種方式領取，因被告始終不肯提供相關資料追查，是 祈鈞 院命被告提出，俾明事實真相。
③八十七年二月二日授信申請書：其上申請人「丙○○」之簽名及其餘內
容均非原告親自書寫填載，印文亦非原告持有之印章所蓋。又連帶保証人李淑修則係林明德之配偶，經原告事後向伊詢問，伊亦稱根本不知本件貸款及連帶保証之事，伊尚稱林明德利用職務之便，以此相同或類似手法被害之人尚包括伊親戚等多人，而林明德則逃逸無蹤等語。另據原告事後瞭解，林明德以原告名義辦理八十七年二月二日六百萬元貸款時，除需授信申請書外，尚需借據、週轉金貸款契約書及授信約定書等書面文件，因原告當時（八十七年間）根本未去被告斗南分行簽寫任何資料文件，亦未提供印章給林明德，故上述三種書面文件絕不可能有原告之親筆簽名，印文亦非原告持有之印章所蓋，惟原告向被告索取該些資料影本時，被告或因心虛理虧而始終拒絕提出。是祈鈞院命被告提出林明德以原告名義於八十七年間所為六百萬元貸款之所有相關資料。④八十九年五月九日始收受之對帳單：原告並未向被告借得任何款項，應
係林明德偽造所為，業如前述，又原告在八十九年五月九日之前從未收到過被告寄發之任何對帳單，而原告之住居所近幾年始終在高雄市○○○路○○○號即系爭不動產所在，未有異動，為被告所明知，然何以被告之前從未將每月份之對帳單寄給原告，亦足証明本件貸款確係有人假原告之名而冒貸。是究竟歷次對帳單寄發何人？為何不寄給原告？
（三）本件冒貸案東窗事發後，原告曾於八十九年五月八日寄發存証信函表示異議，並請被告查明提供相關資料，被告即提出八十八年二月二十五日之週轉金貸款契約書、授信申請書、授信約定書及借據等四份書面文件。惟查：
⑴八十八年二月二十五日週轉金貸款契約書，其上並無原告及連帶保証人李
淑修之簽名，而「丙○○」印文亦非原告印章所蓋；至「李淑修」印文是否真正，可傳李淑修說明之。
⑵八十八年二月二十五日授信申請書，僅申請人簽名為原告所為，其餘字跡
均非原告書寫，而原告於簽名時該申請書各欄內容均係空白，亦未蓋有印文。
⑶八十八年二月二十五日授信約定書，僅借款人簽名為原告所為，其餘字跡
均非原告書寫，而原告於簽名時，該約定書內容則為空白，日期亦未填寫，且未蓋有印文；至連帶保証人「李淑修」之簽名及印文是否真正，可傳李淑修証之。
⑷八十八年二月二十五日借據，僅借款人簽名為原告所為，其餘字跡均非原
告書寫，而原告於簽名時該借據之金額、利率、借款期間及日期等相關內容均未填載，且未蓋有印文。
承上，八十八年二月二十五日授信申請書、授信約定書及借據上雖有原告親筆簽名，惟此均係林明德詐騙原告為之，俱見前述，又該等文件上所蓋印文以肉眼觀之，似與前述印鑑卡所留存者相同，惟該印文並非原告持有之印章所蓋，且原告從未親自在被告斗南分行開立任何帳戶或授權他人為之。
（四）末按不動產抵押權之設定，須雙方當事人間有為物權行為之合意及登記，始生效力。本件系爭不動產抵押權之設定固辦妥登記，惟向地政事務所申請抵押權設定登記之所有相關資料均無原告之任何筆跡及簽署，其上所蓋用之印章亦非原告所有，更非原告之印鑑章，亦無檢附印鑑証明，顯係林明德偽造原告名義並利用不知情之代書辦理設定登記，是系爭抵押權之設定顯未經原告之真意為之，其物權行為應屬無效。另「為防杜人頭帳戶，除支票存款戶應依『支票存款戶處理辦法』辦理外，對於個人（或公司行號之負責人）申請開立活期、定期及儲蓄存款戶，應由開戶人本人親自憑身分証辦理，並就簽名或蓋章擇一或合併留存。但本人因特殊情況無法親自辦理開戶手續，得依法委任或授權第三人代辦，金融機構對授權事項，應辦理徵信調查，請轉知所屬查照辦理。」有財政部七十六年十月五日台財融字第七六０七三三三五０號函令可稽。又金錢消費借貸係要物契約，除當事人合意外，尚需交付金錢，以移轉其所有權於他方，始能成立。經查，原告於被告斗南分行之帳戶非原告本人親自辦理，原告亦未授權或委託他人代辦，應係林明德偽造原告名義為之，換言之，以原告名義在被告斗南分行所開之帳戶，其開戶手續顯然違反前揭財政部函令意旨，其程序即生重大瑕疵，對原告應不生效力。準此，即便被告曾將本件貸款六百萬元撥入原告名義之帳戶，對原告尚不生任何交付之效力，況實際上該六百萬元亦非原告所提領。從而，本件兩造間消費借貸既無從成立，是兩造間應無金錢消費借貸之債權債務關係，則被告對原告既無既無債權存在，而將來亦確定不再發生債權，則本件最高限額抵押權擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，縱本件最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，依抵押權之從屬性，應許原告請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定之登記，庶符衡平法則（最高法院七十六年度第三次民事會議決定事項參照）。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱：原告若無與被告銀行成立抵押權設定契約之意思時，怎會將所有權狀交付，可証系爭抵押權之設定乃不違反原告之本意云云。惟查，原告之所以將系爭不動產所有權狀交付被告銀行襄理林明德，係為供被告審核貸款之用，倘貸款條件（如金額、利率）合意，且被告確有交付貸款，原告當然同意設定系爭抵押權以供擔保。而本件系爭抵押權於八十七年間設定時，相關之借據等文件均非原告所為，帳戶亦非原告親自或授權他人開立，是原告根本未與被告達成借款之合意，且被告更未為金錢之交付，故消費借貸契約無從成立，縱認原告原有設定系爭抵押權之意且已設定，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權登記應予塗銷。
（二）又關於八十八年間之借款、授信申請書及授信約定書上原告簽名固為真正，被告並稱業將該筆貸款六百萬元撥入原告設於被告斗南分行之帳戶云云。但查，該帳戶非原告親自或授權他人開立，依卷附財政部函示意旨，該帳戶之開立應對原告不生效力，縱被告將貸款撥入該帳戶亦不生交付之效力。再者，系爭抵押權係八十七年間設定登記，而非八十八年間，故應探究八十七年間兩造有無借款關係，如前所述，原告於八十七年間根本未開立帳戶及簽寫借據等文件，被告就此均避而不談，亦不敢提出八十七年之借據、授信約定書及週轉金貸款契約書，供鈞院查証是否為原告之簽名，僅提出若干毋需原告簽名之內部文件（信用調查表、查詢單、送總行授信案件申請書、授信審議小組會議記錄、授信明細表、客戶資料調查表），足徵凡關於八十七年間（實際時間應為八十六年底至八十七年初）之任何借款資料文件等均非原告之簽名。
（三）另按金融機構對於達一定金額以上之通貨交易，應確認客戶身分及留存交易記錄憑證。八十五年施行之洗錢防制法第七條第一項定有明文。經查，被告提出之八七、二、二、洗錢防制法大額交易記錄表（提款）第四行所記載丙○○於八十七年二月二日提款六百萬元等內容，竟無任何一字係原告親筆書寫，簽名更非原告所為，益徵兩造間根本即無消費借貸關係存在，否則原告豈會借得六百萬元而不支取？
（四）至被告授引最高法院六十六年台上字第一０九七號判例所稱自無押抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約等語置辯。惟查，原告係主張系爭抵押權所擔保之債權所生之消費借貸契約根本不存在，而授引最高法院七十六年第三次民事庭會議決定請求塗銷，此與被告所引上開最高法院六十六年台上字第一０九七號判例後段所示擔保之債權所由生之契約並未消滅而任意終止抵押權契約之情形不同，不可一概而論，
（五）被告稱向地政事務所辦理土地建物設定抵押時，若由金融機關為抵押權人即無需抵押人之印鑑章及印鑑証明。但一般民眾知曉該項規定者有幾？故而原告當時雖應被告銀行襄理林明德要求而交付土地、建物權狀正本，但印鑑章自始至終從未交付之，亦未申請印鑑証明交付之，乃期避免弊端發生；但被告銀行襄理林明德竟以專業知識欺瞞原告並盜刻原告之印章進行冒貸。
（六）原告自八十六年由加拿大返台定居後，戶籍、通訊處一直設在系爭不動產，而檢視被告所提出之文件諸如：授信申請書、借據、貨款金週轉契約書、印鑑卡、貸款印鑑卡等，其上皆載明原告地址為系爭不動產，何以原告迄於八十九年五月初案發後才接獲被告於八十九年三月所印製之對帳單？被告歷年來每月所寄發之對帳單究竟寄往何處，被告始終迴避不答，適以佐証此乃被告銀行襄理林明德私下變更通訊處，隱匿冒貸事實。再者被告駁稱原告與被告銀行襄理林明德有私人資金往來，故爾銀行所貸得 陸佰萬 元，乃原告授權林某取走運用云云。此舉除乃意圖混淆外，實與本案無涉。懇請鈞院研判：設若原告與林某果有授權乙事，為何對帳單不逕行寄往原告之系爭不動產地址以便掌控還款進度？
（七）被告一再指稱原告與林明德有授權、默許之事，卻又提不出任何書面具體証據，如原告確有授權林某，何以於八十八年二月間親筆簽署相關文件？何不讓林某代簽了事？其因乃在於林某設下圈套之故。
（八）鈞院八十九年十月五日開庭時提示原告之八十八年二月二十五日﹁授信動用申請書﹂其上簽名固為原告所為，然原告於簽名時該申請書內容均係空白，亦未蓋有印文，其情形與八十八年二月二十五日借據、授信申請書、授信約定書相同。蓋當時原告根本不知林明德早在一年前即八十七年間已冒用原告名義開立帳戶，林明德猶欺瞞原告稱當時之手續僅係簽一些申請貸款之表格文件而已，待被告核准後再行開戶即可等語。又前述授信動用申請書上雖載有「新台幣陸佰萬元‧‧‧撥付轉存申請人（即原告）在貴行斗南分行存款第九四三五－八號帳戶」等字樣，惟原告業一再表示該帳戶並非原告本人或授權他人所開立，被告提出之該帳戶印鑑卡其上之簽名非原告所為，其上之印文亦非原告印章所蓋；況且據被告提出之洗錢防制法大額交易記錄表所載「提領人姓名」欄下「丙○○」之簽名亦非原告之簽名，足徵原告根本未受領該六百萬元！是上述授信動用申請書尚不足以証明被告確已交付借款。
（九）另關於八十九年五月三日原告以書面向被告申請免立保証人之緣由，乃因原告於八十九年四月底收到被告斗南分行催告書，甚感莫名，旋於八十九年五月三日赴被告斗南分行，經其行員提出一些原告於八十八年間親筆簽名之貸款文件，原告見之確為本人簽名，因不諳法律，誤以為必須承擔該筆六百萬元貸款，始提出若要原告另行貸款返還該筆六百萬元債務，因連帶保証人難覓，希望免予提供之要求，被告斗南分行即稱原告須以書面申請，故原告始填寫該免立保証人之申請書。迄數日後，原告多方查詢認本件貸款尚有爭議，遂於八十九年五月八日寄發存証信函及擲回對帳單而表示異議。準此，前述免立保証人之申請書係在事發之初原告不諳法律之情況下所為，且事後原告復就本件六百萬元貸款乙事向被告表示異議，是尚不得遽以該免立保証人之申請書而認原告業承認該筆貸款。
（十）又細繹最高法院七十六年第三次民事庭會議決定應許抵押人請求塗銷最高限額抵押權設定登記之要件有三，即①其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅）；②無既存之債權；③將來亦確定不再發生債權。本件原告主張並未開戶及受領借款，則屬要物契約之金錢消費借貸契約即無從成立，本件消費借貸契約既無從成立而自始不存在，尚較前述要件所稱擔保債權所由生之契約於成立後而消滅者，猶有過之，依舉輕明重之法理，本件情形應可援附前述要件①；又原告既無開戶及受領借款，當無既存之債權存在；另本件兩造為此爭訟，信賴關係俱失，原告日後殆不可能向被告借款，除以本件書狀為將來絕不向被告借款之表示外，並另以存証信函通知被告。準此，原告援引前揭最高法院民事庭會議決定請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，應有理由。
四、證據：提出土地、建物登記謄本、催告書、系爭不動產抵押權相關資料、印鑑卡正、反面、放款繳息查詢單、八七、二、二授信申請書、對帳單、存証信函、八
八、二、二五週轉金貸款契約書、八八、二、二五授信申請書、八八、二、二五授信約定書、八八、二、二五借據、財政部函令、原告親筆簽名文件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）經查原告確曾於八十七年一月間提供所有坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一之一０地號土地及其上同段建號七七二二號建物等不動產設定本金最高限額新台幣七百五十萬元之抵押權予被告銀行，以擔保原告向被告銀行借款之清償，並向被告銀行借得新台幣六佰萬元無訛，且該借款尚未清償，原告之請求自於法未洽，茲分述如下：
⑴按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫。」，「如有
用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，於民法第三條第一項、第二項定有明文規定。經查系爭抵押權之設定契約書上之簽章是否為原告所為，尚有待查明。且抵押權設定契約辦理登記時，須提出抵押物之所有權狀，而所有權狀乃表彰權利人權利之重要證明文件，原告若無與被告銀行成立抵押權設定契約之意思時，怎會將所有權狀交付，再者，且被告銀行受理原告之請求後，派所屬職員 黃國強 先生進行現場鑑估時，係由原告親自配合辦理，可證系爭抵押權之設定乃不違反原告之本意，原告豈有不知之理。
⑵原告確曾於八十八年二月二十五日向被告銀行借得新台幣六百萬元整，被
告銀行亦依約定方式撥貸無訛，此有原告簽具之授信申請書、週轉金貸款契約書、借據、動用申請書及撥款傳票等書類為證。經查上開書類除撥款傳票外，原告之簽名均為原告親自所為，依法該文書應認為真正，原告自應依所載文義負責，原告若認為不實時，自應就其主張負舉證責任。
⑶再者，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立
在一定金額之限度內，擔保現在已發生即將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押契約訂有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有塗銷抵押權設定登記之權利。於最高法院六十六年度台上字第一０九七號著有判例，在上開判例未經變更或廢棄時，自有適用之餘地。經查系爭抵押契約之存續期間尚未屆滿，縱使原告未向被告銀行借款，亦無權請求塗銷系爭抵押權。
（二）按一般抵押權具有從屬性，亦即抵押權之成立，須先有債權存在始可，否則縱已為抵押權設定登記，亦不生效力；然最高限額抵押權與一般抵押權不同，依最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例及七十一年度台抗字第三０六號裁定之意旨，可知最高限額抵押權設定時，不一定須先有債權存在，亦即最高限額抵押權不具備從屬性之特性。承上意旨，可知最高限額抵押權設定契約與所擔保之債權契約係二個截然不同之契約，二者間之成立及效力，並無一定之關連性，應個別認定。因之，最高限額抵押權之設定是否有效，應視設定雙方之意思表示是否合意而定，與日後債權契約是否成立無關。
（三）經查系爭最高限額抵押權之設定契約，係基於原、被告雙方之合意而成立，當屬有效，其理由如下：
⑴查不動產所有權狀乃表彰權利之重要文件，權利人除有特別之目的外，自
當妥慎保管，原告若無設定抵押權權之意思，豈會將如此重要之文件任意交付他人？原告雖辯稱交付系爭不動產所有權狀正本予案外人林明德，乃為供被告審核之用，實為卸責之詞。蓋因向地政機關辦理抵押權設定之登記時，雖應提出抵押標的物之所有權狀正本，然金融機構受理客戶申請辦理擔保授信業務時，申請人僅須明示抵押標的物坐落何處即可，金融機構從未要求申請人提出不動產所有權狀正本，以免因遺失而造成無謂之糾紛及困擾。且實務上金融機構對於不動產之鑑定及估價，係以不動產之土地、建物謄本所載之資料為依據，概與不動產所有權狀無關。因之，原告稱其將系爭不動產所有權狀正本交付林明德，係預供審核之用，實有違常理，顯見原告將系爭不動產所有權狀交付林明德之目的，應在於設定系爭抵押權契約。
⑵系爭抵押權設定契約書內，雖無原告之親筆簽名，惟其上蓋有原告之之印
章，原告雖否認印章為其所有，然不足採信。蓋①原告基於便利性及與林明德間深厚情誼之考量，將系爭不動產所權狀正本交付林明德以辦理抵押權設定登記，必然將印章一併交予林明德，或授意林明德代其刻製印章使用，否則其交付所有權狀之目的即無法達成，故原告辯稱印章非其所有，或未授意他人代為刻製乙詞，顯與常理有違，不足採信。②原告自認曾於八十八年二月間，親自至被告銀行所屬斗南分行之營業場所簽立「授信申請書」、「週轉金貸款契約書」、「借據」及「授信動用申請書」等書類無訛。經查前開書類內原告之簽名處均蓋有原告之印章，經核對該印文式樣與抵押權設定契約書內之印文相符。再者，前開書類之簽名處業已明確載明簽署為簽「章」，因此若原告不知系爭印鑑章之存在，自當於簽署前開書類時蓋用其本人之其他印鑑章為是。③再者，金融機構辦理擔保融資業務時，為確保債權之清償，必先辦妥抵押權設定登記後，另為融資准駁之核定，因此系爭抵押權設定契約書類之簽署，必然先於借款憑證等授信書類之簽署或同時為之；然原告於八十八年二月間至被告營業處所簽署融資書類時，並未同時簽署抵押權設定書類，足見原告業已知悉系爭抵押權存在之事實。④由被告前已提出之林明德存款交易明細表影本中，得知原告家族與林明德間有著大筆資金之往來關係，顯見二者間之關係頗為密切，更為原告授權林明德辦理系爭抵押權設定提供說明。
（四）次查，原告雖指摘於被告銀行處之存款帳戶非其親自開立，被告銀行將融資款項六百萬元撥入該帳戶，對其不生效力云云。然查存款人開設存款帳戶之請求，乃屬一法律行為，法律並未明文禁止存款人不得委託他人代為辦理開戶，或限制存款人須於營業處所內為開設帳戶之請求，況且民法第三條第二項明文規定「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」原告開立存款帳戶之印鑑卡上留有原告之印鑑章，縱使該印鑑卡上無原告之親筆簽名，仍不得遽而認定該存款帳戶之開立非本於原告之請求。進而被告將融資款項撥入原告之存款帳戶內，消費借貸契約自當有效成立。
（五）再者，系爭抵押權乃定有存續期間之最高限額抵押權，在存續期間屆滿前內，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有塗銷抵押權設定登記之權利。此有最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例可參照。原告矧引最高法院七十六年第三次民事庭會議決定主張塗銷系爭抵押權設定抵押登記，乃對法律見解有所誤解。按查上開會議決定，係針對最高限額抵押權所擔保之債權係因特定契約所生，如經銷代理契約等，在該特定契約經合法終止，且無既存之債權存在時，抵押人得請求塗銷抵押權設定登記而言。然查系爭最高限額抵押權係擔保借款、票據、墊款、保證等契約所生債權之清償，上開契約得隨時發生，並無前開民事庭會議決定所稱終止契約之情形，自無適用前開民事庭會議決定之餘地。
三、證據：提出八十八年週轉金貸款契約書、借據、授信動用申請書、林明德存摺交易明細表、開戶印鑑卡、存款印鑑卡、大額交易紀錄表、取款憑條、信用調查表、支票存款戶徵信開戶查詢簡覆單、授信申請書、原告存摺交易明細表為證，並請求向高雄市三民區戶政事務所、台南市中區戶政事務所調取原告之印鑑證明，及向高雄市三民地政事務所函調本件系爭房地之過戶資料。
丙、本院依職權函詢高雄市銀行商業同業公會有關銀行對一般申請消費借貸之文件，係於何時銷毀，有無規定或慣例。
理由
一、原告主張於八十六年十二月間訴外人林明德要求原告將系爭不動產向被告融資貸款，原告遂將系爭不動產所有權狀及身分証影本交予林明德，不久，林某稱被告銀行目前利率偏高，不宜借貸云云，迄八十八年二月間，林明德又向原告稱說被告銀行貸款利率稍有優惠，要原告重行申請云云，原告遂至被告斗南分行填寫相關資料。爾後，林明德復稱因原告已移民加拿大，在台灣無固定工作收入，故被告銀行無法核准貸款云云。詎料，迄八十九年四月底原告竟接獲被告斗南分行催告書，略謂原告於八十八年二月二十五日向被告借款六百萬元，屆期未獲清償等語，原告恍然大悟，始知受林明德詐騙愚弄。而按不動產抵押權之設定，須雙方當事人間有為物權行為之合意及登記，始生效力。本件系爭不動產抵押權之設定固辦妥登記，惟向地政事務所申請抵押權設定登記之所有相關資料均無原告之任何筆跡及簽署，顯係林明德偽造原告名義並利用不知情之代書辦理設定登記，是系爭抵押權之設定顯未經原告之真意為之，其物權行為應屬無效，又本件兩造間消費借貸既無成立，則被告對原告即無債權存在，而將來亦確定不再發生債權，則本件最高限額抵押權擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，縱本件最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，依抵押權之從屬性，應許原告請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定之登記等語。被告則以：抵押權設定契約辦理登記時，須提出抵押物之所有權狀，而所有權狀乃表彰權利人權利之重要證明文件，原告若無與被告銀行成立抵押權設定契約之意思時，怎會將所有權狀交付，再者，且被告銀行受理原告之請求後，派員進行現場鑑估時，係由原告親自配合辦理，可證系爭抵押權之設定乃不違反原告之本意，且原告確曾於八十八年二月二十五日向被告銀行借得六百萬元，被告銀行亦依約定方式撥貸，而授信申請書、週轉金貸款契約書、借據、動用申請書等書類之簽名均為原告親自所為，依法該文書應認為真正，原告自應依所載文義負責，再者，所謂最高限額之抵押契約係在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有塗銷抵押權設定登記之權利等語資為抗辯。
二、本件原告主張原告所有坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一－一０地號土地，及其上建號七七二二號即門牌號碼高雄市○○○路○○○號上，設定有以被告為債權人，本金為七百五十萬元之最高限額抵押權等事實，已據原告提出土地及建物登記謄本，並為被告所不否認，是原告此部份之主張堪信為真，此外，原告其餘之主張，則為被告以前揭情詞置辯，經查：
（一）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；以自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，但第三人對明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百零三條、第一百六十九條分別定有明文。本件原告主張於八十六年十二月間及八十八年二月間，因訴外人林明德要求原告將系爭不動產向被告融資貸款，原告遂將系爭不動產所有權狀及身分証影本交予林明德，並曾至被告斗南分行填寫相關資料，後因林明德告稱：銀行目前利率偏高，不宜借貸及因原告已移民加拿大，在台灣無固定工作收入，故被告銀行無法核准貸款云云，故將此事作罷等語，是依原告所自述，原告之所以將系爭不動產所有權狀正本、身分證交付予訴外人林明德，係應林明德之請求，而欲與被告成立消費借貸契約，且依原告所稱（見八十九年九月二十一日言詞審理筆錄）「當初將權狀、身分證交林明德時，林明德說要做信用調查，如通過即可辦理貸款及抵押權設定」是原告不僅有欲與被告成立消費借貸之意，並有以其房地為被告設定抵押權，以供擔保其所預借之款項之意，是原告既有借款之意，且將所有權狀正本交付訴外人林明德，以供為信用調查並為日後辦理抵押權登記之用，則原告對於消費借貸契約之簽訂、抵押權之設定，自足認已授權予訴外人林明德，而為一定之意思表示，是訴外人林明德據此為原告與被告成立消費借貸契約，並辦理抵押權之設定，並不違背原告之本意，且在原告原本授權之範圍內，則兩造就此消費借貸契約之簽訂、抵押權之設定自生債與物權法上之效力，是縱日後訴外人林明德向原告誆稱徵信未過、且未辦理抵押權登記，亦係訴外人林明德與原告之間之另一法律關係，尚不得謂因訴外人林明德未據實告知原告已辦理貸款及設定抵押權之事，而謂消費借貸及抵押權之設定不生效力。
（二）另原告又主張原告於八十八年間又經訴外人林明德告知欲再辦理消費借貸，而原告亦因此在借據、授信申請書、授信約定書、授信動用申請書上簽名，雖原告辯稱其上之印鑑章非其所有，且簽名時所有書據上之內容均屬空白云云，惟按民法第三條規定：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」是依法律之規定，印章與簽名有同等之效力，且以簽名為原則，是本件原告既於上述借據等文件上簽名，縱該等印鑑章非原告所有，亦不生影響，況有關該印鑑之真正，經本院向台南市中區戶政事務所、高雄市三民地政事務所調閱原告前所留存之之印鑑卡及系爭房地之過戶資料，並將該二事務所所提供之印鑑證明與被告所提供之系爭八十八年間之借據、授信申請書、授信約定書、授信動用申請書、八十七年間原告留存於被告銀行之開戶、放款印鑑卡供原告本人比對後，原告即當場表示當初應有將該印鑑交付予訴外人林明德，而不再爭執該文件上印鑑之真正，此業據原告自陳在卷，並有台南市中區戶政事務所八十九年十一月九日南市中戶安字第四六０三號函、高雄市三民地政事務所八十九年十一月十三日高市地民一字第一０二六一號函所附之印鑑證明可憑，再原告係大學畢業，對於與銀行借款之事，應知在簽署任何文件之時，均應細心閱讀其上有關金額數目、利率、交付方式及清償方式等約款，焉有可能在空白之借據及動用申請書上簽名，且在日後不聞不問，該筆借貸金額之下落，均與常情有違，而原告又未提出佐證以實其說，是原告主張該文件上均係空白云云，即無可採。
（三）再原告主張有關開戶之印鑑卡上又未經原告親自簽名，是被告雖將該筆款項撥入該帳戶內，亦不生效，況該六百萬元又遭人盜領，被告又未依洗錢防治法之規定，由本人簽具大額交易紀錄表，亦足證兩造間之消費借貸不生效云云。惟依前所述，有關原告於八十七年初委託訴外人林明德向被告申請消費借貸之相關事宜，既係原告之意思，而當初原告所留存於被告處之開戶印鑑證明卡上之印鑑，為原告所有，雖原告又辯稱其上無原告之親筆簽名，有違印鑑卡上有關要求應由本人簽名蓋章之約定及財政部七十六年台財融字第七六０七三三三五０號函所示。惟依民法第三條之規定，印章與簽名本有同等之效力，雖該印鑑卡上有要求本人簽名蓋章，但並非謂即需二者兼存，且依財政部上述函示係謂：「為防杜人頭帳戶，...申請開立活期、定期及儲蓄存款戶，應由開戶人本人親自憑身分證辦理，並就簽名或蓋章擇一或合併留存。但本人因特殊情況無法親自辦理開戶手續，得依法委任或授權第三人辦理。」此有該函覆卷可稽，是更可見，主管機關對於銀行業者受理客戶開戶手續之要求，亦無要求開戶之手續非本人親自辦理不可，而表示得委任他人代辦，且亦非需簽名與蓋章均留存（況如係由他人代辦，更不可能係由本人親自簽名），僅需有簽名或蓋章擇一即可，而本件消費借貸契約之簽訂，本係原告委託訴外人林明德辦理借款、設定抵押權事宜，已如前述，從而，為原告開立存款帳戶以供被告撥款之用，亦應屬在授權範圍內，而依修正前民法第五百三十一條之規定及最高法院四十四年台上字第一二九０號判例意旨，此之代理權之授與又不需以文字為之，是訴外人林明德依原告之意思，以原告所提供之印鑑、身分證、不動產所有權狀，向被告辦理開戶手續，雖被告無法提出訴外人林明德係受委任之授權書，亦不得指為有違法或違反財政部函示之處。另依原告所簽名蓋章之授信動用申請書上所載：「申請人於民國八十八年二月二十五日向貴行訂立週轉金貸款契約書，茲請在該契約所定額度（金額）新台幣陸佰萬元範圍內就新台幣六佰萬元整為保證或承兌或撥付轉存申請人在貴行斗南分行存款第九四三五－八號帳戶。」再依被告所提出之帳號0000000000000號存摺交易明細報表所示，被告已依原告之申請，將該六百萬元之貸款於八十八年二月二十五日撥入該帳號內，此亦有該授信動用申請書、存摺交易明細表各一份在卷可參，是依修正前民法第四百七十五條之規定，原告與被告間之消費借貸契約已成立生效，至於訴外人林明德是否有在未經原告之同意下盜領該六百萬元，或被告是否違反審核義務而令訴外人林明德盜領該筆借款，均與該筆消費借貸已成立生效不生影響，而為另一法律關係。
三、綜上所述，本件原告與被告間六百萬元之消費借貸契約既已生效，且該六百萬元之貸款並未清償完畢，雖原告已以存證信函向被告表示不再向被告為任何借款行為，惟因原告先前為被告所設定之最高限額抵押權於其存續期間內尚有債務存在未消滅，從而，原告遽予請求被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一－一０地號土地，及其上建號七七二二，門牌號碼高雄市○○○路○○○號建物，以高雄市三民地政事務所民國八十七年一月二十四日三專字第一六六一０號所為本金最高限額七百五十萬元之抵押權登記均予以塗銷，即屬無理由，應予駁回。
四、本件原告另請求訊問證人李淑修即系爭借款之連帶保證人及鑑定筆跡，惟因縱使印鑑卡、八十七年之授信申請書等部分書據上「丙○○」上之簽名係林明德所為，且八十八年之授信約定書等書據上之連帶保證人「李淑修」之筆跡亦係林明德所為，李淑修亦無為保證之意，惟本件消費借貸既係原告受訴外人林明德請求，而交付相關證件由林明德代辦消費借貸契約，已如前述，則上述行為亦不影響原告有同意請林明德與被告成立消費借貸契約之意思，並設定抵押權之意思，是對原告此一聲請，即毋庸再加審酌，爰不再訊問證人李淑修及送請鑑定，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官楊國祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十一月三十日~B法院書記官周祺雯