裁判字號：最高法院92年台上字第895號民事判決
裁判日期：民國92年05月02日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
最高法院民事判決九十二年度台上字第八九五號
上訴人台南區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 陳芳烈 訴訟代理人 翁瑞昌 律師
陳琪苗 律師被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十年度重上字第一二號），就追加之訴部分，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人起訴主張：民國八十六年十二月間上訴人斗南分行襄理 林明德 要求伊將伊所有坐落高雄市○○區○○○段二小段第一四二一｜一０號土地，及其上建號七七二二號、門牌號碼高雄市○○○路○○○號建物（下稱系爭不動產）向上訴人融資貸款，伊遂將系爭不動產所有權狀及身分證影本交予林明德，嗣林明德稱上訴人銀行目前利率偏高，不宜借貸，迄八十八年二月間，林明德又向伊稱說上訴人銀行貸款利率稍有優惠，要伊重行申請，伊遂至上訴人斗南分行填寫相關資料。爾後，林明德復稱因伊已移民加拿大，在台灣無固定工作收入，上訴人銀行無法核准貸款。詎料，八十九年四月底，伊竟接獲上訴人斗南分行催告書，謂伊於八十八年二月二十五日向上訴人借款新台幣（下同）六百萬元，屆期未獲清償等語，伊始知受林明德詐騙。林明德偽造伊之名義，並利用不知情之代書，以系爭不動產，於八十七年一月二十四日向高雄市三民地政事務所以上訴人為權利人，設定最高限額七百五十萬元之抵押權，並經登記在案，系爭抵押權之設定，非伊之真意，其物權行為應屬無效，本件兩造間消費借貸並不成立，上訴人對伊無債權存在，將來亦確定不再發生債權，本件最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，依抵押權之從屬性，應許伊塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定之登記等情，爰以兩造間之消費借貸契約無效為由，求為命上訴人塗銷系爭不動產最高抵押權設定登記之判決。嗣於原審以上開請求為先位之訴，並追加備位之訴，主張：縱兩造間之消費借貸契約有效成立，惟伊並未至上訴人斗南分行帳戶提領該款，伊從未占有該存摺，亦未將存摺交付他人，終止兩造消費寄託關係，上訴人亦應返還該寄託物。爰以若兩造間之消費寄託契約有效成立，依寄託物返還請求權為請求等情，備位聲明求為命上訴人返還伊六百萬元及約定利息、法定遲延利息之判決。（關於被上訴人先位之訴，原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，未據其聲明不服。）上訴人則以：抵押權設定契約辦理登記時，須提出抵押物之所有權狀，而所有權狀乃表彰權利人權利之重要證明文件，被上訴人若無與伊成立抵押權設定契約之意思，焉有將所有權狀交付。伊受理被上訴人之請求後，派員進行現場鑑估，係由被上訴人親自配合辦理，可證系爭抵押權之設定乃不違反被上訴人之本意。且被上訴人確曾於八十八年二月二十五日向伊借得六百萬元，伊亦依約定方式撥貸，而授信申請書、週轉金貸款契約書、借據、動用申請書等書類之簽名，均為被上訴人親自所為，依法該文書應認為真正，被上訴人自應依所載文義負責。又伊不同意被上訴人追加備位聲明，縱使追加合法，伊於八十七年二月二日將六百萬元撥入被上訴人之存款帳戶後，被上訴人旋即於當日持存摺及以蓋用印鑑之取款憑條提領六百萬元，伊已履行清償責任等語，資為抗辯。
原審就被上訴人追加之備位之訴，為其勝訴之判決，無非以：被上訴人上訴時追加備位之訴，請求上訴人應給付被上訴人六百萬元，及自八十七年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。復於九十年二月十三日上訴理由狀主張，縱認兩造間消費借貸契約成立且有效，兩造間發生消費寄託關係，被上訴人終止消費寄託契約，行使寄託物返還請求權，請求上訴人交付該六百萬元存款及約定利息暨終止後之法定遲延利息。上訴人縱對於被上訴人所為備位之訴之追加及變更不同意，惟被上訴人之先位聲明及備位聲明，均係基於借貸契約之成立與否所生，基礎事實尚無不同，且追加備位之訴其請求利息部分之變更，亦僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明。本件被上訴人於原審所為備位之訴之追加及變更均屬適法，自應准許。查被上訴人主張伊所有之系爭不動產，設定有以上訴人為債權人、本金為七百五十萬元最高限額抵押權，業據其提出土地及建物登記簿謄本為證，並為上訴人所不否認，是被上訴人此部分之主張堪信為真。次查被上訴人曾因林明德要求被上訴人將系爭不動產向上訴人融資貸款，而將系爭不動產所有權狀及身分證影本、印章交予林明德，並曾至上訴人斗南分行填寫相關資料，是被上訴人不僅有欲與上訴人成立消費借貸之意思，並有以其房地設定抵押權，以供擔保其所借之款項之意思。被上訴人既有向上訴人抵押借款之意思，且有簽立授信申請書，上訴人又依約將金錢撥入被上訴人開立之存款帳戶，消費借貸契約即成立。被上訴人於八十七年所簽立之借據，縱已不存在，亦不影響系爭借貸契約之效力。系爭不動產抵押權既係擔保該消費借貸契約，系爭債務尚未清償，被上訴人先位聲明請求塗銷系爭抵押權，於法未合。又本件消費借貸契約既已有效成立，上訴人並將該借款存入上訴人斗南分行被上訴人名義第四０｜九四三五八號帳戶之中，而交付予被上訴人，兩造間就該六百萬元存款，屬金錢寄託關係。惟該帳戶分別於八十七年二月二日及八十八年二月二十五日中各被提領六百萬元，此有取款憑條可稽，被上訴人否認係其所提取，而證人 李淑修 證稱：該二張取款憑條及洗錢防制法大額交易紀錄簿係林明德之筆跡等語，證人李淑修係林明德之妻，自無誣陷林明德之必要，且該取款憑條及洗錢防制法大額交易紀錄簿，與被上訴人之筆跡不相符，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局九十年六月七日刑鑑字第七九二四九號鑑驗通知書可憑，證人李淑修所述應可採信。由上述證據，足認該二筆六百萬元非被上訴人所提領，而係林明德所盜領。林明德當時任職上訴人斗南分行，與上訴人有僱傭關係。林明德之故意盜領行為，上訴人自應負同一責任，即盜領行為應為上訴人所明知，故上訴人之清償行為對被上訴人不生清償之效力。第三人提領該六百萬元對被上訴人尚不生清償之效力，兩造金錢寄託關係並不因而消滅。被上訴人已終止兩造間消費寄託關係並行使寄託物返還請求權，其終止之意思表示於九十年二月十四日到達上訴人，兩造消費寄託契約關係既已終止，被上訴人請求上訴人返還六百萬元存款及自八十七年二月二日起至九十年二月十四日止按兩造間當時所約定之存款利率計算之利息，暨自九十年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人親自簽名之借貸文件，除八十八年二月二十五日之授信申請書、授信約定書及借據外，尚有同日之授信動用申請書，被上訴人於第一審即承認該申請書之申請人係其親自簽名（見第一審卷第七一頁、第一四三頁）。而該申請書上已明白記載被上訴人向上訴人所貸六百萬元撥付被上訴人在上訴人斗南分行第九四三五八號帳戶，上訴人於原審即辯稱：依該申請書，顯見被上訴人早已知悉該存款帳戶之存在等語（見原審卷第六三頁）。又依取款憑條所示，被上訴人之存款二次各被提領六百萬元，均係自該九四三五八號帳戶提領（見第一審卷第八三、八四頁），且授信動用申請書及取款憑條上均蓋有似係相同之被上訴人之印章印文，原審未查明上開印文之印章，是否均為被上訴人所有、所蓋，上開印文是否相同？如果相同，何以如此？上開兩次領款是否確與被上訴人無關？遽以該二取款憑條上筆跡係林明德所為，即認系爭款項必係林明德所盜領，即不無速斷。上訴論旨，執以指摘原判決關於上訴人敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年五月二日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官黃義豐法官朱建男法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十一日
Ａ