裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上字第12號民事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
台灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上字第一二號
上訴人丙○○法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第四九一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰萬元，及自民國八十七年二月二日起至民國九十年二月十四日止，按約定利率計算之利息，及自民國九十年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣貳佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一－一○地
號土地，及其上建號七七二二，門牌號碼高雄市○○○路○○○號建物，以高雄市三民地政事務所民國八十七年一月二十四日三專字第一六六一○號所為本金最高限額新台幣（下同）七百五十萬元之抵押權登記均予以塗銷。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡備位聲明⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人六百萬元，及自八十七年二月二日起至九十年二月十四
日止，按兩造間約定利率計算之利息，及自九十年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒋第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠先位聲明部分⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條定有明文。被上訴人於原審固以本件消費借貸契約之簽訂及抵押權之設定均係上訴人授權訴外人 林明德 為之等語置辯，然而卻無法提出任何諸如授權書、委任書之類等足資證明確有代理權授與之書面證據，而上訴人復一再否認有授權行為，自應就有代理權之授與之事實舉證證明。
⒉原審判決雖認上訴人於原審所稱「當初將權狀、身分證交林明德時，林明德說要
做信用調查，如通過即可辦理貸款及抵押權設定」等語，而認上訴人既有借款之意，且將所有權狀交付訴外人林明德，以供為信用調查並為日後辦理抵押權登記之用，則上訴人對於消費借貸契約之簽訂、抵押權之設定，自足認已授權予訴外人林明德云云，亦屬推測之詞。蓋上訴人固不否認曾將身分證影本、印章及權狀交付訴外人林明德，亦不否認有欲向被上訴人借款之意，亦知悉向被上訴人借款須設定抵押權，然上訴人縱有意向被上訴人借款，即必有授權林明德為上訴人與被上訴人簽訂消費借貸契約之情？又上訴人知悉向被上訴人借款須設定抵押權，即可推定上訴人必授權林明德為之？再者，上訴人僅自承將身分證影本、印章及權狀交付林明德係供信用調查，是否即可論斷上訴人日後必有授權林明德辦理抵押權設定之情？原審判決所為上訴人授與代理權予林明德與被上訴人簽訂消費借貸契約及抵押權設定登記之推論，乃屬臆測之詞，且與一般社會經驗法則有悖。⒊另原審判決就本件關鍵人林明德之身分、職務概略而不論，殊不知訴外人林明德
當時係被上訴人斗南分行之 襄理 ，乃該分行之高級主管，上訴人之所以將身分證影本等交付伊作為借款之準備，並非係授權伊為上訴人為開戶、借貸、設定抵押等行為，而係認林明德乃被上訴人斗南分行襄理，等同立於該分行之地位而交付之。本件訴外人林明德並非上訴人之代理人，而係立於銀行之地位而與上訴人接洽交易，苟上訴人確有授權林明德，又何以於八十八年二月間自高雄北上斗南親筆簽署相關文件？何不讓林明德代簽了事？足徵上訴人與林明德間並無任何代理權授與行為存在。
⒋再依原審卷附被上訴人所舉「存款印鑑卡」觀之，其背面「見簽人」處蓋有訴外
人林明德之印文及其署押，又所謂見簽人，在解釋上應係開戶者本人或其代理人以外之人，參以見簽人與經辦、襄理（副理）共列於印鑑卡背面等情，足見見簽人亦應為銀行職員為是。本件訴外人林明德既記載為上訴人八十七年二月二日開戶時之見簽人，則林明德顯非上訴人開戶時之代理人無疑，否則豈有上訴人一方面授權林明德開戶，而同時林明德亦立於銀行之地位為開戶見簽人之理？上訴人於原審即一再主張於八十七年二月二日並未到被上訴人斗南分行開戶等語，被上訴人就此尚不爭執（其爭執者乃係上訴人授權林明德開戶而已），準此，八十七年二月二日開戶時，上訴人本人既未到場親自為之，又無授權林明德為之（如上所述，林明德乃見簽人），則該開戶行為顯然對上訴人應不生任何效力！實則乃係林明德乘持有上訴人印章之便，未經上訴人同意而擅自開戶以便日後遂行詐領借款之準備。
㈡備位聲明部分⒈按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者或擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款、第三款均有明文。查本件上訴人於原審起訴時係主張本件消費借貸契約之簽訂、開戶及抵押權之設定，均係訴外人林明德偽造上訴人名義為之，是消費借貸契約既依法不生效力，被上訴人對上訴人即無債權存在，且將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，而請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定之登記。嗣於九十年一月四日聲明上訴時具狀追加備位之訴，請求被上訴人應給付上訴人六百萬元，及自八十七年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，復於九十年二月十三日上訴理由狀主張縱認兩造間消費借貸契約成立且有效，則兩造間發生消費寄託關係，依修正前民法第六百零三條第一項規定，被上訴人負有返還同一數額金錢之義務，而本件六百萬元存款於八十七年二月二日確係被第三人所冒領，對上訴人尚不生清償之效力，準此，上訴人終止消費寄託契約，行使寄託物返還請求權，請求被上訴人交付該六百萬元存款及約定利息暨終止後之法定遲延利息。被上訴人即便對於上訴人所為備位之訴之追加及變更不同意，惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項以察，其請求法院判決之基礎事實尚無不同，且追加備位之訴其請求利息部分之變更，亦僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明。揆諸前揭說明，本件上訴人於二審所為備位之訴之追加及變更均屬適法，先予敘明。
⒉按金融機關對於達一定金額以上之通貨交易，應確認客戶身分及留存交易記錄憑
證，八十五年施行之洗錢防制法第七條第一項定有明文。經查，本件系爭六百萬元交易記錄憑證即被上訴人於原審所提出之「洗錢防制法大額交易記錄表（提款）」，其上所載各項資料應由提領人填寫為是，至少其中「提領人姓名」應由提領人實際填署，且須核對提領人之身分證與其本人是否相符及提領人之簽名與其身分證所載姓名是否相符。然本件上述交易記錄表第四行所記載「（提款日期）
八七、二、二（提款帳號）00－00000（存戶戶名）丙○○（提領金額）六，○○○，○○○（提領人姓名）丙○○（出生年月日）五一、一二、二五（身分証統一編號）Z000000000（住址）高雄市○○○路○○○號」等字樣，並無隻字係上訴人親筆書寫，且提領人姓名欄下之簽名核與上訴人於原審所舉其親筆簽名之文件所載署押，截然不同。足徵該筆六百萬元確非上訴人本人所提領，否則豈有不令上訴人親自提領之同時簽名之理？而被上訴人應不至否認該六百萬元應非上訴人本人提領之事實，倘被上訴人仍有爭執，應由其舉證證明係上訴人本人提領款項。
⒊承上，該六百萬元既非上訴人本人所提領，且上訴人亦無委任或授權任何他人代
為提領，蓋上訴人當時根本不知該筆貸款已核撥之事。再參酌上述交易記錄表所載「提領人姓名」欄下乃填載上訴人姓名以觀，倘上訴人果有委任或授權他人提領，該欄位應係填載受託人或代理人姓名才是，何以仍填載上訴人姓名？由是益徵上訴人並無授權他人提領之行為。
⒋本件系爭六百萬元確非上訴人本人或授權他人提領，俱見前述。惟應再探究者，
實際提領該筆六百萬元現金者是否為該筆存款債權之準占有人？所謂債權之準占有人，指非債權人，但以自己享有之意思行使債權，而依一般交易觀念，足使他人認其為債權人者。又依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅（民法第三百零九條第一項參照），足見債之清償，原則上應經債權人或其他受領權人受領者，始生清償之效力；反之，債務人之清償如向無受領權之第三人為之，原則上不發生清償之效力，除有民法第三百十條所規定之例外情形，始生全部或部分清償之效力。故債務人倘主張向第三人清償仍生清償之效力時，應就該例外情形負舉證責任為是。本件被上訴人或主張八十七年二月二日有人持上訴人存摺及存款印鑑章，並填寫取款條蓋妥印鑑章後，被上訴人核無不合始准予領款云云。然查，上訴人否認被上訴人曾交付存摺予上訴人，是上訴人從未占有過該存摺，則焉有第三人持該存摺以債權之準占有人自居而提領存款？依舉證責任分配原則，被上訴人應就交付存摺予上訴人及曾有第三人持該存摺領款二事，負舉證責任。倘被上訴人無法舉証以實其說，其空言抗辯本件六百萬元係該存款債權之準占有人領取云云，即不足採。
⒌復按債務人向債權之準占有人為清償，須以債務人不知其非債權人者為限，始生
清償之效力；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第三百十條第二款及第二百二十四條分別定有明文。倘上述款項確係訴外人林明德所盜領，而林明德當時任職被上訴人斗南分行，與被上訴人有僱傭關係，乃其履行輔助人無疑，則依上開法條規定，債務人之使用人之故意或過失即等同債務人之故意或過失，準此，縱認被上訴人抗辯係訴外人林明德持上訴人之存摺及印鑑章填寫取款憑條而領款云云，惟林明德之故意盜領行為既等同被上訴人之非善意，從而，被上訴人即並非不知當日提款者非真正債權人即上訴人，猶任其受僱人林明德一手遮天盜領鉅款，對上訴人自不生清償之效力。
⒍是退萬步言之，即便如原審所認本件消費借貸契約有效成立，然如前述，第三人
提領該六百萬元對上訴人尚不生清償之效力，援依前揭最高法院判例、決議及判決意旨，兩造金錢寄託關係並不因而消滅。惟上訴人今認被上訴人已不值信賴，茲以本件書狀終止兩造間消費寄託關係並行使寄託物返還請求權（即結清該存款帳戶），請求被上訴人返還系爭六百萬元存款及自八十七年二月二日起至終止契約之意思表示到達被上訴人即九十年二月十四日止，按兩造間當時所約定之存款利率計息利息，暨自九十年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應有理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：聲請傳訊證人 李淑修 ，及向財政部金融檢查局函查、並命被上訴人提出八十七年二月二日以上訴人名義向被上訴人借款六百萬元之借據、週轉金貸款契約書及授信約定書等相關資料及林明德於任職被上訴人斗南分行時所留存之筆跡文件原本數件（應包括存款、放款印鑑卡兩紙）、被上訴人斗南分行八十七年二月二日「洗錢防制法大額交易記錄表（提款）」原本、及八十七年二月二日系爭六百萬元之取款憑條原本，以送警調機關鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人先位聲明部分⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
㈡上訴人備位聲明部分⒈上訴駁回。
⒉上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊被上訴人若受不利之判決，請准提供中央政府建設公債或台灣電力股份有限公司公司債為擔保免為假執行。
⒋上訴費用及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠先位聲明部分⒈經查上訴人之上訴理由，無非以被上訴人未能提出上訴人與林明德間之授權書、
委任書等書面證據，而否認上訴人與被上訴人間之消費借貸契約之存在，實有未洽，其理由如次：
⑴按民法第一百六十七條規定，代理權之授與，僅以意思表示向代理人或第三人為
之即可，毋庸以書面為之，此可由最高法院四十四年台上字第一二九○號判例得知。
⑵不動產所有權狀及印章攸關個人之權利，乃為重要物品，依一般社會經驗法則而
言，若無特別情事，所有人斷無任意將之交付他人之理？上訴人將所有權狀及印章交付林明德之目的為何，乃值得探究。上訴人於原審中自承「當初將權狀、身分證影本交予林明德時，林明德說要做信用調查，如通過即可辦理貸款及抵押權設定」。而金融機構辦理抵押貸款時，自受理借款人之借款申請時起至實際撥款為止，從未要求借款人將權狀及印章等物品交予金融機構，且為主管機關所禁止，乃眾所皆知之事實，上訴人乃大學畢業之人士，豈有不知之理。再者，依最高法院三十七年上字第八八一六號判例認為「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」，故上訴人將權狀及印章交予林明德，實有授權林明德代辦抵押貸款事宜之意。
⑶上訴人於原審審理時，刻意隱瞞不利於己之事實，一再否認系爭借貸憑證上印章
之真正，若非原審向台南市中區戶政事務所查調上訴人曾留存之印鑑證明而得知印章確為上訴人所有時，原審或將囿於證據而為被上訴人不利之認定，其用意顯在掩飾授權之事實。
⑷次查，上訴人主張於八十七年二月二日與被上訴人成立之消費借貸契約及存款帳
戶之開立，係訴外人林明德未經其授權私自簽署，對其不發生效力。然查前開消費借貸契約到期後，上訴人於八十八年二月間親至被上訴人銀行斗南分行簽署週轉金貸款契約書、借據及授信動用申請書。若訴外人林明德於八十七年間未得上訴人之授權而逕自簽署上開借貸契約及開立存款帳戶，為掩護其越權之行為，於八十八年二月間大可援用前項方式逕自於上開授信書類上簽署，否則其不法之行為將為上訴人發覺。且上訴人於八十八年二月間簽署之授信動用申請書已明確載明上訴人之存款帳戶，顯見上訴人早已知悉前開存款帳戶之存在，否則為何不提出異議，實有違經驗法則。
⒉消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，僅需雙方意思表示一致
，且債權人將金錢交付債務人時，消費借貸契約即發生效力。經查上訴人自始即不否認於八十七年間有向被上訴人借款之意思，且有授信申請書為憑，被上訴人依約將金錢撥入上訴人開立之存款帳戶，消費借貸契約即成立，當初縱未簽立借據等書面證據，僅日後應負舉證責任時恐有所困難外，要難認消費借貸契約之效力因而受影響，故上訴人於八十七年所簽立之借據，縱已不存在，亦不影響系爭借貸契約之效力。
⒊退而言之，誠如上訴人所言，系爭抵押權設定契約、印鑑卡之簽名或蓋章非上訴
人所為，然按最高法院三十七年上字第八八一六號判例認為「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」，上訴人將不動產所有權狀、身分證及印章交付他人，依前開判例意旨自當負授權人之責任。上訴人主張印章係遭第三人盜用，自當就被盜用之事實負舉證責任。
⒋末查，按經承認之法律行為，如無特別訂定，溯及為法律行為時，發生效力，此
於民法第一百十五條定有明文規定。本案上訴人於八十九年十月十九日準備㈢書狀第三頁自承曾於八十九年五月三日向被上訴人申請准予免立保證人，以借新還舊之方式清償系爭借款，足見系爭借貸契約確為上訴人親自簽訂或委由第三人代為，並已收受借款，否則上訴人自應當場否認系爭借款之存在，上訴人既已承認系爭債務之存在，自不容許其事後再行否認系爭債務。
⒌綜上所述，系爭借貸契約於簽定之初縱有瑕疵存在，然上訴人出於自願承認系爭
債務之存在，自不得日後以任何理由否認承認之效力，否則將使法律關係陷於不確定之狀態。系爭債務既未清償，上訴人訴請塗銷抵押權之請求，顯於法不合。㈡備位聲明部分⒈按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，於民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，爰此特聲明不同意上訴人訴之追加之請求。
⒉次查民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款雖明文規定請求之基礎事實同一者
，未經他造同意時，亦得為訴之追加或變更。然上訴人於原審請求塗銷抵押權設定登記，乃基於被上訴人未將消費借貸之標的物交付上訴人，故上訴人與被上訴人間消費借貸關係不存在為請求之事實依據，而本項訴之追加係以上訴人與被上訴人間消費借貸關係有效成立為前提，進而依消費寄託關係之事實，請求被上訴人返還消費寄託物，二者請求之基礎事實顯不相同，自無民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第一款之適用。上訴人之備位聲明顯無理由。
⒊退一步言，縱使鈞院認為上訴人此項訴之追加合法時，然金融機關與活期存款戶
間為消費寄託關係，存款戶以存摺及蓋用印鑑之取款憑條可隨時提領款項，金融機關將款項交付存款戶後即發生清償之效力。被上訴人於八十七年二月二日將六百萬元撥入上訴人之存款帳戶後，上訴人旋即於當日持存摺及以蓋用印鑑之取款憑條提領六百萬元，至此，被上訴人已履行清償責任。
⒋依社會經驗法則推斷，存款戶之存摺及印章自當為存款戶自行保管，於提領款項
之存摺及印鑑相符之情形下，自當認定為存款戶本人所為之行為，雖然上訴人以「洗錢防制法大額交易紀錄表」上提領人之姓名非其填寫，故存款係遭第三人盜領等云云。然主管機關認為洗錢防制法第七條之確認客戶身分，係指金融機構從業人員須依規定程序確認客戶身分，並未規定須經客戶親簽。故「洗錢防制法大額交易紀錄表」上提領人之姓名縱非上訴人親自簽名，亦不得遽以認定提款人非上訴人本人。上訴人主張存款係遭第三人盜領，自當就被盜領之事實負舉證責任。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：洗錢防制法問題彙編一頁為證，及請求鑑定本件借款相關資料之筆跡。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此在第二審訴訟程序準用之，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴時係主張本件消費借貸契約之訂立及抵押權之設定，均係訴外人林明德偽造上訴人名義為之，是消費借貸契約不生效力，被上訴人對上訴人即無債權存在，且將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，而請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定登記。嗣於九十年一月四日聲明上訴時具狀追加備位之訴，請求被上訴人應給付上訴人六百萬元，及自八十七年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，復於九十年二月十三日上訴理由狀主張縱認兩造間消費借貸契約成立且有效，則兩造間發生消費寄託關係，上訴人乃終止消費寄託契約，行使寄託物返還請求權，請求被上訴人交付該六百萬元存款及約定利息暨終止後之法定遲延利息。被上訴人縱對於上訴人所為備位之訴之追加及變更不同意，惟上訴人請求之先備位聲明，均係基於借貸契約之成立與否所生，基礎事實尚無不同，且追加備位之訴其請求利息部分之變更，亦僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明。揆諸前揭說明，本件上訴人於二審所為備位之訴之追加及變更均屬適法，自應准許，先予敘明。
二、上訴人主張：於八十六年十二月間被上訴人斗南分行襄理林明德要求上訴人將系爭不動產向被上訴人融資貸款，上訴人遂將系爭不動產所有權狀及身分證影本交予林明德，嗣林明德稱被上訴人銀行目前利率偏高，不宜借貸云云，迄八十八年二月間，林明德又向上訴人稱說被上訴人銀行貸款利率稍有優惠，要上訴人重行申請云云，上訴人遂至被上訴人斗南分行填寫相關資料。爾後，林明德復稱因上訴人已移民加拿大，在台灣無固定工作收入，故被上訴人銀行無法核准貸款云云。詎料，迄八十九年四月底，上訴人竟接獲被上訴人斗南分行催告書，略謂上訴人於八十八年二月二十五日向被上訴人借款六百萬元，屆期未獲清償等語，上訴人始知受林明德詐騙。上訴人並無授權林明德辦理該消費借貸契約，林明德係立於銀行之地位而與上訴人接洽交易，是林明德之無權代理行為，對上訴人不生效力，而系爭不動產抵押權之設定固辦妥登記，惟向地政事務所申請抵押權設定登記之所有相關資料均無上訴人之任何筆跡及簽署，顯係林明德偽造上訴人名義並利用不知情之代書辦理設定登記，是系爭抵押權之設定顯未經上訴人之真意為之，其物權行為亦應屬無效，又本件兩造間消費借貸既無成立，則被上訴人對上訴人即無債權存在，而將來亦確定不再發生債權，則本件最高限額抵押權擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，縱本件最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，依抵押權之從屬性，應許上訴人請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定之登記。且縱或消費借貸契約有效成立，惟上訴人並未至被上訴人斗南分行帳戶提領該款，被上訴人從未占有該存摺，亦未將存摺交付他人，則終止兩造消費寄託關係，被上訴人亦應返還該寄託物。 爰先位 聲明以消費借貸契約無效，請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定之登記；備位聲明以消費契約有效成立，依寄託物返還請求權，請求被上訴人返還六百萬元，及約定利息、法定遲延利息，並聲請宣告假執行。
三、被告則以：抵押權設定契約辦理登記時，須提出抵押物之所有權狀，而所有權狀乃表彰權利人權利之重要證明文件，上訴人若無與被上訴人成立抵押權設定契約之意思，焉有將所有權狀交付，且被上訴人銀行受理上訴人之請求後，派員進行現場鑑估，係由上訴人親自配合辦理，可證系爭抵押權之設定乃不違反上訴人之本意，且上訴人確曾於八十八年二月二十五日向被上訴人借得六百萬元，被上訴人亦依約定方式撥貸，而授信申請書、週轉金貸款契約書、借據、動用申請書等書類之簽名均為上訴人親自所為，依法該文書應認為真正，上訴人自應依所載文義負責，再者，所謂最高限額之抵押契約係在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有塗銷抵押權設定登記之權利。又被上訴人不同意上訴人追加備位聲明，縱使追加合法，被上訴人於八十七年二月二日將六百萬元撥入上訴人之存款帳戶後，上訴人旋即於當日持存摺及以蓋用印鑑之取款憑條提領六百萬元，至此，被上訴人已履行清償責任。又洗錢防制法第七條之確認客戶身分，係指金融機構從業人員須依規定程序確認客戶身分，並未規定須經客戶親簽，故「洗錢防制法大額交易紀錄表」上提領人之姓名縱非上訴人親自簽名，亦不得遽以認定提款人非上訴人本人等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一－一０地號土地，及其上建號七七二二號即門牌號碼高雄市○○○路○○○號上，設定有以被上訴人為債權人，本金為七百五十萬元之最高限額抵押權等事實，已據上訴人提出土地及建物登記簿謄本為證，並為被上訴人所不否認，是上訴人此部分之主張堪信為真。惟上訴人主張其並無授權被上訴人斗南分行襄理林明德辦理該消費借貸契約，林明德係立於銀行之地位而與上訴人接洽交易，是林明德之無權代理行為，對上訴人不生效力一情，則為被上訴人以前揭情詞置辯，是兩造之爭點為：㈠上訴人是否有與被上訴人成立消費借貸契約及設定抵押權之意思？㈡消費借貸契約及抵押權設定契約是否成立？爰分述如後。經查：
㈠本件上訴人主張於八十六年十二月間及八十八年二月間，因訴外人林明德要求上
訴人將系爭不動產向被上訴人融資貸款，上訴人遂將系爭不動產所有權狀及身分證影本、印章交予林明德，並曾至被上訴人斗南分行填寫相關資料，後因林明德告稱：銀行目前利率偏高，不宜借貸，及因上訴人已移民加拿大，在台灣無固定工作收入，故被上訴人無法核准貸款云云，而將此事作罷等語，是依上訴人所述，上訴人之所以將系爭不動產所有權狀正本、身分證交付予訴外人林明德，係欲與被上訴人成立消費借貸契約。且上訴人表示：林明德之所以會有上訴人之權狀、印章，是因為上訴人要借款，所以把資料送交給銀行評估（本院卷第五五頁），是上訴人不僅有欲與被上訴人成立消費借貸之意，並有以其房地為被上訴人設定抵押權，以供擔保其所預借之款項之意。因之，上訴人既有借款之意，且將所有權狀正本交付訴外人林明德，以供為信用調查並為日後辦理抵押權登記之用，則上訴人對於消費借貸契約之簽訂、抵押權之設定，自足認已為一定之意思表示。
㈡按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一
百五十三條第一項定有明文。而消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，僅需雙方意思表示一致，且債權人將金錢交付債務人時，消費借貸契約即發生效力。上訴人主張訴外人林明德係被上訴人斗南分行放款部襄理，雖為被上訴人所否認（本院卷第五六頁），惟林明德之妻李淑修亦於本院證述：林明德係放款部襄理在卷可稽（本院卷第七九頁），並有被上訴人於本院提出林明德之人事登記卡，載述林明德自八十六年至八十八年間係擔任襄理無訛（證物外放），是林明德確係被上訴人銀行主管放款業務之襄理，即無疑義。是上訴人主張並無授權林明德辦理借款，林明德係立於被上訴人之地位而與上訴人接洽交易一節，堪以採信。又上訴人既有向被上訴人抵押借款之意思，且有簽立授信申請書為憑，被上訴人依約將金錢撥入上訴人開立之存款帳戶，消費借貸契約即成立，至上訴人於八十七年所簽立之借據，縱已不存在，亦不影響系爭借貸契約之效力。本件系爭不動產抵押權既係擔保該消費借貸契約，系爭債務尚未清償，上訴人先位聲明請求塗銷抵押權，於法即有未合。
五、至上訴人主張縱是消費借貸契約有效成立，惟該款存入上訴人帳戶後，遭他人冒領，對上訴人不生清償之效力一節，則為被上訴人所否認，並抗辯上訴人於八十七年二月二日持存摺、及蓋用印鑑之取款憑條提領六百萬元，即已履行清償責任等情。是關於上訴人備位之訴應審究者厥為：㈠八十七年二月二日及八十八年二月二日，自被上訴人帳戶中提領六百萬元現金者，是否為上訴人？㈡提領人是否為該筆存款債權之準占有人？㈢該次提領行為對上訴人有無清償之效力？㈣倘對上訴人不生清償之效力，則上訴人得否對被上訴人行使寄託物返還請求權，請求被上訴人給付存款及約定之利息。茲論述如後：
㈠按「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推
定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定（按修正前），本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對被上訴人負損害賠償責任」，有最高法院五十五年台上字第三○一八號判例足參。又「所謂冒領，係指客戶寄存於金融機關之款項，為第三人冒用客戶之名義領取而言，客戶與金融機關間成立之金錢寄託關係，並不因而消滅，客戶仍得對於金融機關行使寄託物返還請求權，故其受損害者應屬金融機關而非客戶」（最高法院七十三年台上字第四○一二號判決參照）。另「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力」（最高法院七十三年度第十一次民事庭會議決議可參）；「倘該第三人非債權人之準占有人或銀行明知該第三人非債權人，亦無民法第三百十條第一款及第三款所定情事，則銀行向第三人為清償，對於存款人即不生清償之效力。存款戶自非不得行使寄託物返還請求權，請求銀行履行債務」（最高法院八十一年台上字第一八七五號判決參照）。
㈡經查，本件消費借貸契約既已有效成立，被上訴人並將該借款存入被上訴人斗南
分行上訴人名義00－00000號帳戶之中，而交付予上訴人，則兩造間就該六百萬元存款，自屬金錢寄託關係甚明。惟分別於八十七年二月二日及八十八年二月二十五日自該帳戶中各提領六百萬元，此有取款憑條附卷可稽（原審卷第八三頁、第八四頁），上訴人否認由其所提取，而據證人李淑修證稱：該二張取款憑條及洗錢防制法大額交易記錄簿係林明德之筆跡（本院卷第八十頁），證人李淑修係林明德之妻，自無誣陷林明德之必要，且該取款憑條及洗錢防制法大額交易記錄簿，與上訴人之筆跡不相符之情，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局九十年六月七日刑鑑字第七九二四九號鑑驗通知書可憑，益見證人李淑修所述應可採信。縱依洗錢防制法之規定，該洗錢防制法大額交易記錄簿毋庸本人親自簽名，然依該洗錢防制法大額交易記錄簿之記載，既已有「存戶戶名」欄、復有「提領人姓名」欄，顯見二者容有不同，提領人未必為存戶甚明。且觀之同一經辦及主管簽認之其他客戶部分，其於「提領人姓名」簽名之筆跡大部分均與「存戶戶名」之筆跡不同，顯見該經辦及主管係要求提領人親自簽名為常態，而本件竟未要求上訴人親自簽名，難謂係上訴人本人所提領。是由提領該款之相關資料觀之，均無上訴人之筆跡，足徵上訴人主張該二筆六百萬元非其本人所提領，堪予採憑。再參酌上述交易記錄表所載「提領人姓名」欄下乃填載上訴人姓名以觀，倘上訴人果有委任或授權他人提領，該欄位應係填載受託人或代理人姓名才是，何以仍填載上訴人姓名？是上訴人並無授權他人提領之行為亦為顯然。㈢按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅
；又受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力，民法第三百零九條第一項、第三百十條第二款定有明文。而債權之準占有人，指非債權人，但以自己享有之意思行使債權，而依一般交易觀念，足使他人認其為債權人者謂之。本件系爭六百萬元並非上訴人本人或授權他人提領，已如前述。惟實際提領該筆六百萬元現金者是否為該筆存款債權之準占有人？被上訴人主張於八十七年二月二日、八十八年二月二日有人持上訴人存摺及存款印鑑章，並填寫取款憑條蓋妥印鑑章後，被上訴人核無不合始准予領款云云。然上訴人則否認被上訴人曾交付存摺予上訴人，而被上訴人就交付存摺之事，未有舉證以實其說，是尚難認定上訴人曾將存摺交予第三人，而有上開準占有之情形，是上訴人主張領取該六百萬元之人並非該存款債權之準占有人一節，應可採信。
㈣復依前開規定，債務人向債權之準占有人為清償，須以債務人不知其非債權人者
為限，始生清償之效力；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第三百十條第二款及第二百二十四條分別定有明文。上訴人之所有權狀、身分證影本、印章係交予林明德辦理借款及設定抵押權，而上述款項存入上訴人帳戶後，取款憑條及洗錢防制法大額交易記錄表等相關資料，均係林明德之筆跡，業如前述，且林明德業已離職，其離職後，經多位銀行客戶出面指控遭林明德冒貸、吸金，經移送偵辦等情，有剪報五則附卷可參（原審卷第六十頁至第六二頁），而林明德目前已不知去向一節，亦為兩造及證人李淑修所同述，是上訴人主張上開款項係林明德所盜領，即足採認。而林明德當時任職被上訴人斗南分行，與被上訴人有僱傭關係，乃其履行輔助人，則依上開法條規定，債務人之使用人之故意或過失，債務人應負同一責任。準此，林明德之故意盜領行為，被上訴人自應負同一責任，即盜領行為應為被上訴人所明知，故被上訴人之清償行為對上訴人自不生清償之效力。
㈤第三人提領該六百萬元對上訴人尚不生清償之效力，則依前揭最高法院判例、決
議及判決意旨，兩造金錢寄託關係並不因而消滅。惟上訴人已終止兩造間消費寄託關係並行使寄託物返還請求權（本院卷第五十頁），其終止之意思表示於九十年二月十四日到達被上訴人，為被上訴人所不爭，則兩造消費寄託契約關係既已終止，上訴人請求被上訴人返還系爭六百萬元存款及自八十七年二月二日起至九十年二月十四日止，按兩造間當時所約定之存款利率計算之利息，暨自九十年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，本件上訴人與被上訴人間六百萬元之消費借貸契約既已生效，且該六百萬元之貸款並未清償完畢，雖上訴人以存證信函向被上訴人表示不再向被上訴人為任何借款行為，惟因上訴人先前為被上訴人所設定之最高限額抵押權於其存續期間內尚有債務存在未消滅，從而，上訴人以先位聲明請求被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段二小段一四二一－一０地號土地，及其上建號七七二二，門牌號碼高雄市○○○路○○○號建物，以高雄市三民地政事務所民國八十七年一月二十四日三專字第一六六一０號所為本金最高限額七百五十萬元之抵押權登記均予以塗銷，於法尚非有據，自難准許。至其備位聲明本於消費寄託之法律關係，請求上訴人給付六百萬元，及自八十七年二月二日起至終止契約之意思表示到達被上訴人即九十年二月十四日止，按兩造間當時所約定之存款利率計算利息，暨自九十年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，即屬有據，應予准許。原審就上開先位聲明部分，為上訴敗訴之判決，理由雖與本院前揭認定不同，惟結論一致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加備位聲明部分為有理由，爰由本院予以判決如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無再逐一論述及調查之必要，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加備位之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年七月三十一日~B法院書記官林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
中華民國九十年七月三十一日