裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第836號上訴人即被告 余冠宏 選任辯護人 吳俁 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度原訴字第15號，中華民國110年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第3579號，移送併辦案號：同署109年度偵字第4851號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余冠宏、 陳嘉佑 、 陳柏韓 （以上2人業經原審法院判處罪刑確定）均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱「喵喵」）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳嘉佑於民國109年2月21日17時27分許，以附表編號3所示iPhone行動電話內「微信」通訊軟體之「zzl070904」帳號、暱稱「浮偏達」（後更改為「沙隆趴斯-（營）」，在「台灣省支援」等微信群組內，對不特定人發送暗示販售含有第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為員警執行網路巡邏而察覺，乃於同年3月8日18時29分許，喬裝成購毒者，以暱稱「二聖旺仔黑砂糖」之微信帳號與陳嘉佑聯絡購買毒品咖啡包事宜。雙方議定以新臺幣（下同）4,500元交易10包含有第三級毒品成分之毒咖啡包，並約定在高雄市○○區○○○街○○○號「凱莉都精品旅店」前交易。旋即由余冠宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載陳嘉佑、陳柏韓一同赴約，上開毒品咖啡包10包則置放在副駕駛座後座腳踏墊上，三人驅車前往「凱莉都精品旅店」進行毒品交易。嗣於同日20時16分許，陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓3人抵達「凱莉都精品旅店」，喬裝購毒者之員警進入上開自用小客車內，經表明身分，當場逮捕余冠宏、陳嘉佑、陳柏韓，並扣得如附表編號1所示交易標的之含第三級毒品成分之咖啡包10包、編號3所示陳嘉佑所有供本件聯繫販毒之iPhone行動電話
1支，渠等共同販賣第三級毒品犯行因而未遂。嗣經陳嘉佑同意偕警前往其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號6樓住處執行搜索，扣得如附表編號2所示尚未及銷售之含第三級毒品成分咖啡包33包（上述附表編號1、2所示咖啡包共43包，所含第三級毒品成分純質淨重未逾20公克），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、經查：㈠上開事實，業據被告余冠宏於警詢、偵查、原審及本院審理
時坦承不諱，核與同案被告陳嘉佑、陳柏韓於偵查及原審審理時供述之情節相符（警卷第13至18頁、偵卷第35至37、43至44、53至54頁、原審卷第117至119、181、201、270、353、371頁，本院卷第110頁），並有勘察採證同意書、同案被告陳嘉佑之微信對話紀錄截圖14張、現場查獲照片
3張、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年3月8日及同年月9日之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜索照片1張、車輛詳細資料報表、原審法院109年橋院總管字第824號及109年橋院總管字第977號扣押物品清單等件在卷可稽（警卷第19至35、39至45、49、107頁、原審卷第85、137頁），復有扣案如附表所示之物可佐；而扣案如附表編號1所示之咖啡包10包及編號2所示之咖啡包33包，經送鑑定抽驗，確檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約1%，第三級毒品成分總純質淨重估算約4.94公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年7月8日刑鑑字第1090048044號鑑定書、高雄市立凱旋醫院109年4月15日高市凱醫驗字第63921號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷為憑（偵卷第101至107、123至124頁），堪信為真正。
㈡辯護人雖辯以：被告載送陳嘉佑至交易地點，應僅係便利毒
品交易之幫助行為，本件並無事前謀議，亦無事後分贓，被告無任何獲利，且與喬裝買家之警員交易毒品之種類、數量、價格、時間、價金收受等，都是陳嘉佑親自為之，與被告無關，本件被告之犯行應僅為幫助犯，非共同正犯云云。惟被告於本件應係共同正犯，茲說明如下：
⒈被告於偵查中已供述：陳嘉佑跟我說要出門去楠梓送東西，
我知道要送毒咖啡包，陳柏韓下午過去陳嘉佑家，他就一起去等語（偵卷第43頁）。核與同案被告陳柏韓於警詢時供述：我與被告陳嘉佑、余冠宏之分工方式為由余冠宏駕駛車輛載送我與陳嘉佑共同前往，並由陳嘉佑交易毒品等語（警卷第37頁）、於偵查中供述：我坐在駕駛座後座，毒品在陳嘉佑的腳踏墊處，我跟陳嘉佑他們一起去賣毒咖啡包等語（偵卷第54頁），以及同案被告陳嘉佑於警詢及偵查中供承：車牌號碼000-0000號白色自用小客車是余冠宏所有，…有時我也會開余冠宏的車，車上不一定有幾人，（這次）我用微信軟體聯繫好之後，我叫余冠宏開車載我去，陳柏韓剛好也這我這邊，我們就一起去，他們都知道我要去賣毒品等情（警卷第17頁、偵卷第36頁）相符。
⒉被告及同案被告陳柏韓於偵查中均自白在本件被查獲前，亦
有以微信等通訊軟體方式兜售與本件相同成分之毒品咖啡包等情（偵卷第44、54頁）。被告復明確供稱：我透過微信軟體，找到「jing」的男子跟我購買毒品，我有賣9包毒品咖啡包給「jing」，我跟他收3,600元，我跟陳嘉佑拿的成本3,600元，後來是給陳嘉佑賺，我幫他銷等語(偵查卷第44頁)。足見被告與陳嘉佑平日即有共同販賣毒品咖啡包之犯意聯絡及行為分擔。
⒊本件同案被告陳嘉佑係在網路達成毒品交易，陳嘉佑對於買
方之真實身分毫無所知，而毒品交易可能暗藏鬼詐或暴力，亦時有所聞。準此，陳嘉佑邀約被告及陳柏韓一同前往赴約交易，衡情應係意在助勢、壯膽，並預防被買方訛詐或欺壓，應可認定。故被告搭載陳嘉佑至本件交易地點，並非單純之搭便車而已。
⒋綜上各情，被告與同案被告陳嘉佑、陳柏韓雖未就本件為形
式上之謀議，亦無商議如何分配利益。但被告與陳嘉佑、陳柏韓之間，實質上早已有共同販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，業如前述。而被告雖未親自實施交付毒品及收取價金之行為，然其開車載送陳嘉佑至毒品交易地點，以及為陳嘉佑助勢、壯膽，以便利陳嘉佑交付毒品行為順利進行之行為，已屬分擔陳嘉佑交付毒品及收取價金行為之一部分。因此，被告與陳嘉佑、陳柏韓就前述販賣第三級毒品犯行，為共同正犯，堪可認定。
⒌從而，辯護人辯稱：被告僅構成幫助犯云云，尚難酌採。
㈢按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤重罰不貸，而
販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，毒品亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，又每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其價格，非可一概而論；且販賣毒品之徒藉價差或量差中牟利者亦在所多有，其等販賣型態雖有多端，但意圖營利之主觀意欲則同一。復以因毒品咖啡包量微價高，被告販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，如無利益可得，又豈會甘冒遭查獲處以重刑之風險？復佐以同案被告陳嘉佑於偵查及原審審理時供稱：每賣1包咖啡包，可賺50至100元等語（偵卷第36頁、原審卷第120頁），足證被告販賣毒品咖啡包可獲得相當利益。準此，被告等3人所為上開販賣毒品之犯行，顯有販賣毒品圖利之意圖，已堪認定。
㈣綜上所述，辯護人所辯，並無可採。本件事證明確，被告上開共同販賣第三級毒品未遂犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告3人為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效，而：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運
輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑予以提高，非有利於被告之修正。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第
2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，非有利於被告之修正。
⒊本件經綜合比較上開條文修正前、後規定之結果，修正後之
規定均非有利於被告，是自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。
㈢本件係先由同案被告陳嘉佑在微信通訊軟體上之群組刊登販
毒訊息，而對不特定人兜售毒品咖啡包，揆諸上開說明，自已達著手販賣階段，而後被告與陳嘉佑、陳柏韓3人共同前往欲交易毒品而遭喬裝為買家之員警查獲致不遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與同案被告陳嘉佑、陳柏韓3人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又依修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處持有罪責，惟本件被告為上開販賣第三級毒品咖啡包犯行時，所持有如附表編號1、2示之第三級毒品咖啡包43包，其等純度僅1%，推估總純質淨重僅約4.94公克，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，則被告等人持有第三級毒品咖啡包之行為並無刑事處罰之規定。依上開說明，被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。檢察官移送併辦部分，與被告經起訴之犯行係同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
㈣刑之減輕事由：
⒈未遂犯之減輕：
被告等3人客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告就上開犯行於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，已如前述，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應遞減輕其刑。
⒊刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑因之，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告等人無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，毒害他人身心；而其等以網路方式宣傳販毒訊息，使毒品之散布更為迅速，衡其犯罪情節，客觀上無犯罪情狀顯可憫恕情事；再者，販賣第三級毒品罪之最輕本刑固為7年以上有期徒刑重罪，但被告本件販賣第三級毒品罪責，經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑後，已適度減緩刑罰嚴峻程度，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形。揆諸上開說明，被告販賣第三級毒品未遂之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。且被告自承於本案之前已有販賣毒品咖啡包之行為，已如前述，此部分雖未經移送偵查，但可見被告並非一時失慮偶罹刑典，且被告透過網路販賣毒品，情節非輕，不宜獲得緩刑之典。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑並諭知緩刑云云，尚難採酌。
四、原審認被告罪證明確，並審酌被告行為時正值青年卻不思以正當合法途徑賺取收入，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取私利而共同販賣第三級毒品，雖屬未遂，但其利用網路無遠弗屆之特性兜售毒品，擴大毒品流通，且販毒行為足以戕害他人健康及危害社會安全，所為實應非難；惟衡酌被告坦承犯行，犯後態度尚佳；再參酌被告所欲販賣毒品咖啡包之價格、數量，以及依其之犯罪分工程度等犯罪情節，及被告之前科素行，並考量被告之智識程度、家庭經濟狀況及目前就業情形（高職肄業、家境勉持、從事中古車業務）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並敘明沒收部分如下：
㈠查扣案如附表編號1、2所示之咖啡包共43包經抽驗後，檢出
摻含第三級毒品成分，業如前述，而同案被告陳嘉佑於警詢時供稱：上開扣案毒品咖啡包是在109年3月7日17至18時許一次向上游拿取45包等語（警卷第16頁），堪認如附表編號1、2所示其餘未鑑驗之咖啡包，與上開鑑驗部分均係同案被告陳嘉佑同時購入，成分應屬相同，均含有第三級毒品成分；又上開扣案第三級毒品雖屬應依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入銷燬之範圍，然因該毒品係違禁物，且係同案被告陳嘉佑持有尚未及賣出之毒品，應依刑法第38條第1項規定，於同案被告陳嘉佑之罪刑項下宣告沒收；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同沒收。至鑑驗耗損之毒品部分業已滅失，不另宣告沒收沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之iPhone行動電話1支為同案被告陳嘉
佑所有，用於刊登販賣毒品訊息及聯絡販賣毒品使用等情，業據同案被告陳嘉佑供述在卷（警卷第13至14頁、偵卷第36頁、原審卷第274頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於同案被告陳嘉佑之罪刑項下宣告沒收。
㈢其餘扣案物品，附表編號4、5所示被告、陳柏韓各自持有之
手機，並無證據足以證明係與本件聯繫交易毒品所用工具；編號6所示現金2,400元，同案被告陳嘉佑辯稱為其個人所有，酌以被告等本件販賣犯行未遂，可認並非犯罪所得；至編號7所示毒品1包係同案被告陳嘉佑自己施用剩餘，亦與本件販賣犯行無涉；此外，均無證據證明與本案犯行之關聯性，自不宣告沒收，併予敘明。
五、本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重並請求依刑法第59條規定酌減其刑及諭知緩刑云云，為無理由，應予駁回。
六、原判決關於同案被告陳嘉佑、陳柏韓部分，未經上訴，已經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月28日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────┬─────────────┐│編│扣案物品名稱│備註││號│││├─┼─────────────┼─────────────┤│1│第三級毒品咖啡包10包（均為│內政部警政署刑事警察局鑑定│││黑/紅色包裝，印有「Aape」│結果（偵卷第123至124頁）：│││字樣）│⑴驗前總毛重530.67公克（包││││裝總重約36.55公克），驗│├─┼─────────────┤前總淨重約494.12公克。││2│第三級毒品咖啡包33包（均為│⑵隨機抽取編號A16鑑定：經│││黑/紅色包裝，印有「Aape」│檢視內含淡黃色粉末。│││字樣）│①淨重12.11公克，取0.53公││││克鑑定用磬，餘11.58公克││││。││││②檢出第三級毒品4-甲基甲基││││卡西酮（4-methylmethcath││││inone、Mephedrone、4-MMC││││）成分。││││③純度約1％。││││⑶依據抽測純度值，推估均含││││含4-甲基甲基卡西酮之驗前││││總純質淨重約4.94公克。│├─┼─────────────┼─────────────┤│3│iPhone行動電話1支（無SIM│陳嘉佑所有，供本件聯繫交易│││卡，IMEI碼：00000000000000│毒品使用│││7）││├─┼─────────────┼─────────────┤│4│iPhone行動電話1支（含門號│余冠宏所有，與本案無關│││0000000000號SIM卡1張，IM││││EI碼：000000000000000）││├─┼─────────────┼─────────────┤│5│iPhone行動電話1支（含門號│陳柏韓所有，與本案無關│││0000000000號SIM卡1張，IM││││EI碼：000000000000000）││├─┼─────────────┼─────────────┤│6│新臺幣2,400元│陳嘉佑所有，與本案無關│├─┼─────────────┼─────────────┤│7│混合第三、四級毒品咖啡包1│陳嘉佑施用剩餘，與本案無關│││包（彩色包裝）││└─┴─────────────┴─────────────┘