裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年原訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國110年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度原訴字第15號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳嘉佑指定辯護人本院公設辯護人李佩娟被告 余冠宏 指定辯護人 馬健嘉 律師被告 陳柏韓 指定辯護人 江采綸 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3579號）及移送併辦（109偵字第4851號），本院判決如下：
主文陳嘉佑共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
余冠宏、陳柏韓共同販賣第三級毒品未遂，各處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱「喵喵」）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳嘉佑以附表編號3所示iPhone行動電話內「微信」通訊軟體之「zzl070904」帳號、暱稱「浮偏達」（後更改為「沙隆趴斯-（營）」，在「台灣省支援」等微信群組內，對不特定人發送暗示販售含有第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息，適為員警執行網路巡邏而察覺，乃於同年3月8日18時29分許，喬裝成購毒者，以暱稱「二聖旺仔黑砂糖」之微信帳號與陳嘉佑聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方議定以新臺幣（下同）4,500元交易10包含有第三級毒品成分之毒咖啡包，並約定在高雄市○○區○○○街○○○號「凱莉都精品旅店」前交易，旋即由余冠宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載陳嘉佑、陳柏韓，而上開毒品咖啡包10包則藏放在副駕駛座後座腳踏墊，三人即驅車前往「凱莉都精品旅店」進行毒品交易。嗣於同日20時16分許，陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓3人抵達「凱莉都精品旅店」，喬裝購毒者之員警進入上開自用小客車內，經表明身分，當場逮捕陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓，並扣得如附表編號1所示交易標的之含第三級毒品成分之咖啡包10包、編號3所示陳嘉佑所有、供本件聯繫販毒之iPhone行動電話1支，渠等共同販賣第三級毒品犯行因而未遂。嗣經陳嘉佑同意偕警前往其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號6樓住處執行搜索，扣得如附表編號2所示尚未及銷售之含第三級毒品成分咖啡包33包（上述附表編號1、2所示咖啡包共43包，所含第三級毒品成分純質淨重未逾20公克），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分
㈠、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第122、203、271至272、354頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
㈡、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告陳嘉佑於警詢、偵查及本院審理時、被告余冠宏及陳柏韓於偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第13至18頁、偵卷第35至37、43至44、53至54頁、本院卷第117至119.181、201、270、353、371頁），並有勘察採證同意書、被告陳嘉佑之微信對話紀錄截圖14張、現場查獲照片3張、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年3月8日及同年月9日之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜索照片1張、車輛詳細資料報表、本院109年橋院總管字第824號及109年橋院總管字第977號扣押物品清單等件在卷可稽（警卷第19至35、39至45、49、107頁、本院卷第85、137頁），復有扣案如附表所示之物可佐；而扣案如附表編號1所示之咖啡包10包及編號2所示之咖啡包33包，經送鑑定抽驗，確檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約1%，第三級毒品成分總純質淨重估算約4.94公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年7月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院109年4月15日高市凱醫驗字第63921號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷為憑（偵卷第101至
107、123至124頁）。
㈡、 復佐 以被告余冠宏、陳柏韓於偵查中均自白在本件被查獲前，同有以微信等通訊軟體方式兜售「Ap毒品咖啡包」等語（偵卷第44頁、第54頁）；又，被告余冠宏就本件於偵查中亦供述：陳嘉佑跟我說要出門去 楠梓 送東西，我知道要送毒咖啡包，陳柏韓下午過去陳嘉佑家，他就一起去等語（偵卷第43頁），核與被告陳柏韓於偵查中所供：（問：是否在車上？）是，我坐在駕駛座後座，毒品在陳嘉佑的腳踏墊處，我跟陳嘉佑他們一起去賣毒咖啡包等情相符（偵卷第54頁），是辯護人辯護稱被告陳柏韓在上車之後才知道陳嘉佑要出門去送毒品云云，已與事實不符；況且被告陳嘉佑於警詢及偵查中供承：車牌號碼000-0000號白色自用小客車是余冠宏所有，…有時我也會開余冠宏的車，車上不一定有幾人，（這次）我用微信軟體聯繫好之後，我叫余冠宏開車載我去，陳柏韓剛好也這我這邊，我們就一起去，他們都知道我要去賣毒品等情綦詳（警卷第17頁、偵卷第36頁）；而被告陳柏韓於警詢時自承：我與被告陳嘉佑、余冠宏之分工方式為「由余冠宏駕駛車輛載送我與陳嘉佑共同前往，並由陳嘉佑交易毒品」等語明確（警卷第37頁），復勾稽被告陳柏韓既已知余冠宏開車載陳嘉佑外出交易毒品，且知悉毒品咖啡包即藏在「後座腳踏墊上」，被告陳柏韓仍特意隨同陳嘉佑、余冠宏外出，其目的顯然不是出於順道搭便車而已，而係分擔若干看顧毒品、在旁壯膽角色，是認被告陳柏韓與被告陳嘉佑、余冠宏已有分工在先。從而被告陳柏韓固未親自實施交付第三級毒品咖啡包或收取價金之販賣毒品構成要件行為，但被告陳柏韓夥同被告陳嘉佑、余冠宏前往交易地點，應係以共同販賣第三級毒品之意思，事先同謀，在場而由被告陳嘉佑實施販賣第三級毒品之交易行為，是被告陳柏韓與陳嘉佑、余冠宏就前述販賣第三級毒品犯行，為共同正犯，堪可認定。辯護人辯護稱被告陳柏韓無自己犯罪之意思及行為分擔，至多僅構成幫助犯，甚至請求為無罪判決云云，均難採憑。
㈢、我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤重罰不貸，而販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，毒品亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，又每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其價格，非可一概而論；且販賣毒品之徒藉價差或量差中牟利者亦在所多有，其等販賣型態雖有多端，但意圖營利之主觀意欲則同一。復以因毒品咖啡包量微價高，被告販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，如無利益可得，又豈會甘冒遭查獲處以重刑之風險？復佐以被告陳嘉佑於偵查及本院審理時供稱：每賣1包咖啡包，可賺50至100元等語（偵卷第36頁、本院卷第120頁），足證被告販賣毒品咖啡包可獲得相當利益。準此，被告3人所為上開販賣毒品之犯行，均顯有販賣毒品圖利之意圖，同堪肯認。
㈣、綜上所述，被告陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓所為之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓上開共同販賣第三級毒品未遂犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告3人為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效，而：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑予以提高，非有利於被告之修正。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，非有利於被告之修正。
⒊從而，本件經綜合比較上開條文修正前、後規定之結果，修
正後之規定均非有利於被告，是自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定論處。
㈡、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查本件係先由被告陳嘉佑在微信通訊軟體上之群組刊登販毒訊息，而對不特定人兜售毒品咖啡包，揆諸上開說明，自已達著手販賣階段，而後被告3人共同前往欲交易毒品而遭喬裝為買家之員警查獲致不遂，是核被告陳嘉佑、余冠宏、陳柏韓所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又依修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處持有罪責，惟本件被告3人為上開販賣第三級毒品咖啡包犯行時，所持有如附表編號1、2示之第三級毒品咖啡包43包，其等純度僅1%，推估總純質淨重僅約4.94公克，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，則渠等持有第三級毒品咖啡包之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告3人販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。至檢察官移送併辦部分，與被告3人經起訴之犯行係同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
㈢、被告3人就上開犯行，有犯意聯絡，此據被告3人俱自白在卷，且彼等中被告陳嘉佑負責傳送兜售毒品訊息、完成議價行為；另被告余冠宏、陳柏韓則基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，隨同被告陳嘉佑外送毒品，被告3人亦有販毒行為分擔，故被告3人均應論以共同正犯。
㈣、刑之減輕事由：⒈未遂犯之減輕：
被告3人客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告3人就上開犯行於偵查及本院審理時均坦承犯行，已如前述，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應各遞減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟查，被告陳嘉佑於警詢時雖曾供出其毒品來源為「 陳坤霆 」，然警方訪視查證認係被告虛構，並未因而查獲乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月15日高市警刑大偵12字第10972776500號函、臺灣橋頭地方檢察署109年9月28日橋檢信律109偵3579字第1099037267號函及臺灣高雄地方檢察署109年12月1日雄檢 榮洪 109偵4792字第1090083348號函在卷可參（本院卷第99、101、187頁），故本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒋刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑因之，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告等人無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，毒害他人身心；而其等以網路方式宣傳販毒訊息，使毒品之散布更為迅速，衡其犯罪情節，客觀上無犯罪情狀顯可憫恕情事；再者，販賣第三級毒品罪之最輕本刑固為7年以上有期徒刑重罪，但被告3人本件販賣第三級毒品罪責，經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑後，已適度減緩刑罰嚴峻程度，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告3人販賣第三級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。被告陳柏韓之辯護人主張有此條規定適用，尚非可採，併此敘明。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人行為時均正值青年卻不思以正當合法途徑賺取收入，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取私利而共同販賣第三級毒品，雖屬未遂，但其等利用網路無遠弗屆之特性兜售毒品，擴大毒品流通，且販毒行為足以戕害他人健康及危害社會安全，所為實應非難；惟衡酌被告3人均坦承犯行，犯後態度尚佳；再參酌被告3人所欲販賣毒品咖啡包之價格、數量，以及依其等之犯罪分工程度等犯罪情節，及被告3人各自之前科素行，並考量被告3人之智識程度、家庭經濟狀況及目前就業等個別情形（陳嘉佑高中畢業、育有2名幼女、入監前業工；余冠宏高職肄業、家境勉持、從事中古車業務；陳柏韓高職肄業、與父母弟妹同住、業噴砂工收入尚可）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥、至被告陳柏韓及其辯護人均表示：被告陳柏韓年輕識淺，其前並無犯罪紀錄，素行尚佳，本件犯罪情節較輕，犯後深感後悔已無再犯之虞，願意接受繳納公益金及法治教育請求予以緩刑宣告等語。惟查，被告陳柏韓與共犯陳嘉佑、余冠宏等人之販毒規模，縱與毒品「盤商」不同，但此僅係其與毒品盤商惡性程度之差異，又犯罪所得甚微、販賣對象不多等事由，客觀上均不足使被告之惡行，獲得一般社會大眾之同情及諒解，況被告陳柏韓明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，所為對我國社會之社會治安、公共利益及國人之身心健康可能產生之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑，附此敘明。
三、沒收：
㈠、查扣案如附表編號1、2所示之咖啡包共43包經抽驗後，檢出摻含第三級毒品成分，業如前述，而被告陳嘉佑於警詢時供稱：上開扣案毒品咖啡包是在109年3月7日17至18時許一次向上游拿取45包等語（警卷第16頁），堪認如附表編號1、2所示其餘未鑑驗之咖啡包，與上開鑑驗部分均係被告陳嘉佑同時購入，成分應屬相同，是亦均含有第三級毒品成分；又上開扣案第三級毒品雖屬應依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入銷燬之範圍，然因該毒品係違禁物，且係被告等本件持有尚未及賣出之毒品，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同沒收。至鑑驗耗損之毒品部分業已滅失，不另宣告沒收沒收。
㈡、扣案如附表編號3所示之iPhone行動電話1支為被告陳嘉佑所有，用於刊登販賣毒品訊息及聯絡販賣毒品使用等情，業據被告供述在卷（警卷第13至14頁、偵卷第36頁、本院卷第274頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢、至其餘扣案物品，附表編號4、5所示被告余冠宏、陳柏韓各自持有之手機，並無證據足以證明係與本件聯繫交易毒品所用工具；編號6所示現金2,400元，被告陳嘉佑辯稱為其個人所有，酌以被告等本件販賣犯行未遂，可認並非犯罪所得；至編號7所示毒品1包係被告陳嘉佑自己施用剩餘，亦與本件販賣犯行無涉；此外，均無證據證明與本案犯行之關聯性，自不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴、移送併辦，檢察官陳盈辰到庭執行職務。
中華民國110年5月14日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官陳奕帆法官朱盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月14日
書記官董明惠附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────┬─────────────┐│編│扣案物品名稱│備註││號│││├─┼─────────────┼─────────────┤│1│第三級毒品咖啡包10包（均為│內政部警政署刑事警察局鑑定│││黑/紅色包裝，印有「Aape」│結果（偵卷第123至124頁）：│││字樣）│⑴驗前總毛重530.67公克（包││││裝總重約36.55公克），驗│├─┼─────────────┤前總淨重約494.12公克。││2│第三級毒品咖啡包33包（均為│⑵隨機抽取編號A16鑑定：經│││黑/紅色包裝，印有「Aape」│檢視內含淡黃色粉末。│││字樣）│①淨重12.11公克，取0.53公││││克鑑定用磬，餘11.58公克││││。││││②檢出第三級毒品4-甲基甲基││││卡西酮（4-methylmethcath││││inone、Mephedrone、4-MMC││││）成分。││││③純度約1％。││││⑶依據抽測純度值，推估均含││││含4-甲基甲基卡西酮之驗前││││總純質淨重約4.94公克。│├─┼─────────────┼─────────────┤│3│iPhone行動電話1支（無SIM│陳嘉佑所有，供本件聯繫交易│││卡，IMEI碼：00000000000000│毒品使用│││7）││├─┼─────────────┼─────────────┤│4│iPhone行動電話1支（含門號│余冠宏所有，與本案無關│││0000000000號SIM卡1張，IM││││EI碼：000000000000000）││├─┼─────────────┼─────────────┤│5│iPhone行動電話1支（含門號│陳柏韓所有，與本案無關│││0000000000號SIM卡1張，IM││││EI碼：000000000000000）││├─┼─────────────┼─────────────┤│6│新臺幣2,400元│陳嘉佑所有，與本案無關│├─┼─────────────┼─────────────┤│7│混合第三、四級毒品咖啡包1│陳嘉佑施用剩餘，與本案無關│││包（彩色包裝）││└─┴─────────────┴─────────────┘