裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更㈠字第12號民事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上更㈠字第一二號
上訴人丙○○
乙○○被上訴人甲○○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十日臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二六二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣伍拾萬陸仟肆佰叁拾肆元，及自民國八十六年十一月十九日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣（下同）一百七十七萬一千二百三十四元
，及自民國（下同）七十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢發回前第一、二、三審及本審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請宣告假執行。
備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人乙○○一百七十七萬一千二百三十四元，及自七十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢發回前第一、二、三審及本審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請宣告假執行。
二、陳述：㈠被上訴人於民國七十八年四月間，邀同上訴人及訴外人 翁再 傳、 黃俊浩 購買坐落
㈠高雄縣田寮鄉○○○段十三號，面積二四七三平方公尺全部；㈡同縣旗山鎮○○○段四八八之一號，面積一五九三三一平方公尺，權利範圍八千分之一五八；㈢同縣田寮鄉○○○段十三號地先鄰邊之舊墾地，面積三０八０平方公尺；約二六三七坪，分成十股，每股八十萬元，上訴人認股二股，合計一百六十萬元，已如數交付被上訴人。全體投資人於七十八年四月十七日，先就已登記於被上訴人名義之前述㈠、㈡兩筆土地簽訂買賣契約；並於同年五月十五日，協議由被上訴人取得上開㈠之土地，另筆㈡之土地則按上開㈠、㈡兩筆土地之總面積與投資比例分配，分割登記與其他投資人。至於㈢舊墾地部分，因原承租人 洪萬祥 尚未辦妥移轉承租權予被上訴人，乃約定待辦妥後再行處理，被上訴人為此出具讓渡書，載明願將該舊墾地承租權，依投資比例讓渡予上訴人及翁 再傳 、黃俊浩。
㈡八十五年四月二十七日，上訴人將上開磱碡坑段之土地以每坪二萬二千元之價格
出售予 沈聰茂 、 蔡端 ，卻發現被上訴人短少移轉給付八、六四七坪。經上訴人向被上訴人請求賠償，被上訴人卻置之不理。
㈢有關舊墾地部分，被上訴人始終以無法辦理分積或共同承租為由，拒絕協同上訴
人向林務局屏東林區管理處辦理承租手續。惟被上訴人卻將該筆土地的一八六坪，以每坪八千五百元的價格，出售承租權給 莊水木 。足證被上訴人拒絕上訴人之要求，乃意在獨佔該項權利。
㈣又本件最高法院對於原審判決違誤及證據取捨不當之處發回意旨業已載明至詳，
即⒈上訴人依投資比例，對於旗山鎮○○○段四八八之一號土地，應分得之土地面
積為若干﹖被上訴人交付之土地有無短少﹖按兩造及訴外人 翁再傳 、黃俊浩，就大寮鄉○○○段十三號面積二四七三平方公尺，及旗山鎮○○○段四八八之一號土地，面積一五九三三一平方公尺，持分八千分之一五八，二筆土地合計權利所屬範圍內，依投資比例分配計算的結果，被上訴人應登記給上訴人的面積是三三九、九九七坪。但被上訴人卻僅移轉登記給上訴人三三一、三五坪，短少了八、六四七坪的土地。依每坪二萬二千元的價格，被上訴人應賠償上訴十九萬零二百三十四元。
⒉原審對於將來取得之承租權，認為不可能以之作為買賣標的，顯有可議：
按契約自由原則，只要不違反法令及公序良俗，當事人均得訂定之。又權利在無上開禁止之情形下，得做為買賣之標的，乃屬無庸置疑之事。因而本件兩造以系爭舊墾地之承租權作為買賣之標的，於法並無所違。
⒊被上訴人出具讓渡讓書，並交付洪萬祥之租賃契約書之目的何在﹖
按本件訂約買賣時，舊墾地之承租權確由被上訴人與洪萬祥協同辦理變更承租人之手續中。此有被上訴人出具之讓渡書，及洪萬祥之租賃契約書可稽。倘系爭舊墾地不在買賣範圍之內，則上訴人及訴外人翁再傳、黃俊浩等，何來得知系爭舊墾地之資料；被上訴人又何須出具讓渡書，並提供洪萬祥承租之契約書交付上訴人。且於被上訴人夫婦交付之手稿等資料，亦將系爭土地之面積計算在內，足證系爭土地之權利亦為買賣之標的。
⒋被上訴人辯稱，將承租之舊墾地，無償供上訴人等作為連外道路、停車場、綠
地及休閒設施用地，是否屬實﹖按被上訴人將伊承租之系爭舊墾地，部分出售予訴外人 蔣水木 ，做為私人庭院之用。苟如被上訴人所稱，舊墾地是用來做連外道路通行、停車場等之用，則蔣水木又何須向被上訴人購買；又何須大費周章向林務局屏東林區管理處辦理變更承租等事宜﹖足被上訴人所辯，顯有誤導法院之判斷。
⒌讓渡書內載明上訴人及黃俊浩、翁再傳各讓渡之面積，其真意為何﹖
按系爭三筆土地，均在買賣契約含蓋之範圍內，以每股八十萬元出售，此經證人翁再傳、黃俊浩等到庭證述明確，足堪採信。而所有權買賣部分，既經雙方協議，同意上訴人分配登記勞碡坑段四八八之一號土地，除短少部分外，已無爭議。但有關承租權的舊墾地，買賣當時，尚處於訴外人洪萬祥承租情形下，被上訴人才有提出洪萬祥之租賃契約取信於上訴人，並出具讓渡書交付上訴人之必要。否則上訴人憑空無據，如何向被上訴人主張權利。再者，倘上訴人及翁再傳、黃俊浩等若無權利可言，何以渠等出售土地及權利時，亦須隨同將系爭讓渡書所載權利之憑證交付買受人。按舊墾地部分，被上訴人並無所有權，且兩造訂約當時，即知係將來承租之權利，則交易之客體，則屬系爭舊墾地之承租權無疑，被上訴人一方面辯稱，舊墾地係供公用，另方面卻劃地出售承租權予蔣水木，核其所辯，顯屬矛盾，委無可採。
㈤綜上所陳，本件被上訴人既有拒絕給付及不完全給付之情事，上訴人為此爰依民法第二二七條、第二一三條、第二一五條之規定提起本件之訴。
㈥案外人翁再傳以出售持股之方式，轉讓給 蔡漢智 之過程中，亦另行出具一份讓渡
書給蔡漢智，更可證明系爭舊墾地確屬當初買賣標的之一。蓋㈠翁再傳向被上訴人購買時就有包括該國有林地（承租權）所以翁再傳才會開給蔡漢智土地讓渡書。
㈡該讓渡書有註明國有林地旗山事業區１１２林班地之土地地號及面積，以證明
原出賣人（被上訴人）有給翁再傳確認過該讓渡土地之地號，如不是原出賣人要給買受人證明其來源，試問翁再傳要從那裏得來其地號。
㈦上訴人與買受人沈聰茂之土地買賣契約書：
因出賣人只賣林地，被上訴人是介紹人，所以她就預先寫好一份土地買賣契約書，其內容之第八條「國有土地之四米道路甲方無償讓渡給乙方使用。」本意是道路要讓給乙方使用，不負擔工程款，所以出賣人為符合事實，要求在第九條之下段增加註明「道路工程款（1/4）七萬伍千元由甲方支付」以上看起來是單純之買賣契約，但是以後上訴人要求系爭土地時被上訴人卻說「你的土地已讓渡給沈聰茂了，那裏還有土地」才發覺第八條的內容是被上訴人預先設計好之詭計，以無償讓渡這一句來模糊事實，以道路使用之讓渡書內容來當做土地讓渡要取回賣出之土地，其實按其設計之第八條的內容是要使沈聰茂也要不到土地之承租權，而使出買賣雙方都要騙的惡劣手段。
㈧被上訴人至今不承認賣給上訴人有包括國有林地（承租權）之事實，但是又說「
上訴人賣地時已把國有林地讓給買受人沈聰茂等人」這兩回事之矛盾，更可證明被上訴人辯稱雙方買賣標的不含舊墾地云云，確非屬實。
㈨關於證人翁再傳在庭上證稱「不知道讓渡書是什麼讓渡」做說明：
因證人在民國七十八年四月十七日購地時包括買賣之土地讓渡書在出賣人未給辦理承租手續前，民國八十三年三月十六日就再轉賣，所以按原來所給之土地再寫讓渡書讓給買受人，因都沒有辦過承租手續所以無從表明是承租權之讓渡。但是從翁再傳開出之讓渡書上有註明讓渡之土地是國有林地及地號國有林地，縱令表明是何權利，並不代表沒有權利，那是探求契約文字真意的問題。又證人在庭上指證「買賣總包括之土地有旱地二四．七三公畝、國有林地三０．八公畝合計於
八六．九九公畝」以上這些都是不能磨滅之明確實據，足以證明讓渡之土地就或有林地之承租權，按讓渡書上讓出之權利，除了承租權之外，難道有其他權利可讓渡嗎？㈩被上訴人短少給上訴人做說明：
按被上訴人所稱已還六坪土地一事是當被上訴人欲在共有林地上蓋別墅必須劃分地界作業中，她又起貪念，所劃給的土地面積比所有權狀少了六坪與另一案蔡漢智（也是同權被她侵吞六坪）聯合抗議才討回，至於上訴人要討回八．六四七坪是被上訴人當初賣給上訴人十分之二股就暗中減少登記在所有權狀上之坪數。被上訴人還辯稱，代書 柯萬郎 有當面徵得買受人的同意。但事實上三位買受人都在庭上指出沒見過此人，可見被上訴人請來之偽證，台灣寸土寸金有誰會同意少給土地八坪餘？可見被上訴人是謊話連篇。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠證人黃俊浩及翁再傳等在原審均證稱兩造係買賣契約非合夥關係，再參酌兩造間
七十八年四月十七日土地買賣契約書、翁再傳與 黃宗堅 間八十三年八月三日土地買賣契約書、黃俊浩與黃宗堅八十三年八月六日之土地買賣契約書、上訴人丙○○與沈聰茂、蔡端間八十五年五月二十日不動產買賣契約書（均詳被上訴人在原審提出之證二、四、五、七）等買賣契約書意旨以觀，兩造間確係買賣關係，而非合夥關係。上訴人堅稱兩造係合夥關係，並據以進而主張系爭國有舊墾地應在合夥投資之範圍，請求被上訴人應按合夥比例給付系爭國有舊墾地，委無理由。㈡按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥人非經他合夥人全體之
同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。又合夥財產，於清償合夥債務及返還合夥人出資後，尚有剩餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第六百八十二條第一項、六百八十三條前段、六百九十九條定有明文。兩造訂立買賣契約書後，立即分析財產登記，且其後各自為買賣行為亦無須其他人之同意，顯見非合夥行為。又如係合夥，則被上訴人之農地及林地面積因地政測量減縮，致面積短少（請鈞院命地政事務所實地測量），則上訴人登記之面積依比例應減縮返還被上訴人，為何未返還？均足證明兩造非合夥關係。
㈢按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反於契約之文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一二八號判例參照）。本件兩造於七十八年四月十七日所立「土地買賣契約書」時，開宗明義即載明「出賣人甲○○○（以下簡稱甲方）與買受人乙○○、 丁貽偉 、翁再傳及黃俊浩（以下簡稱乙方）茲因土地房屋買賣事宜，經雙方議定契約條件列明如左：不動產標示⑴土地標示：①田寮鄉○○段壹參地號，面積貳肆公畝柒參平方公尺。②高雄縣磱碡坑段肆捌地號內土地面積壹伍公頃玖參公畝參壹平方公尺之持分八千分之一五八。第一條：甲方所有本件土地今願意以價款每股新台幣捌拾萬元正出賣與乙方，而乙方喜諾承買是實。第二條：價款之給付依照左列日期與方法乙方應交付甲方清楚不得拖欠。⑴本契約成立同時乙方以價款一部份每股新台幣貳拾萬元正為定金給付甲方，而甲方已將該定金如數領訖是實。⑵定於民國七十八年四月二十四日乙方續付給甲方新台幣參拾萬元。⑶餘款每股參拾萬元，等土地登記手續辦完時（按：同年五月十五日登記完畢，有權狀在卷可稽）時一次付完。」該契約書同時載明賣方之瑕疵擔保責任及多處買賣字樣，有該買賣契約書在卷可稽。職是：
⑴核與證人 江新合 （於七十八年一月二十三日與丁貽偉共同出資向被上訴人購買
旗山鎮○○○段四八八之一號及田寮鄉○○○段一三號兩筆土地之持分十分之八，因故取消買賣，再於同年四月十七日由丁貽偉與上訴人乙○○同時向被上訴人購買土地）在原審證稱：「（原審提示買賣契約）有的，是（買）二筆土地。丁貽偉也與我們一起買。（有無包括舊墾地？）沒有，那是國有地不可買賣。（是合夥或是買賣？）是她（指被上訴人）賣給我的，不是合夥。（是否是持分？）是的。（買賣時有無談到舊墾地？） 郭碧珸 說這條路大家都可以走。（被上訴人按：系爭舊墾地早在買賣當時已闢為碎石道路，亦即是上訴人於八十五年五月二十日轉售予 沈茂聰 、蔡端二人『不動產買賣契約書』上所載『其他特約事項一、國有土地之四米道路甲方無償讓渡給乙方使用』之道路）」等語相符。蓋：證人江新合與丁貽偉共同購買持分在先，均約定舊墾地部分因係國有地不可買賣，但已闢成聯外道路，可提供大家使用，則丁貽偉嗣後與上訴人乙○○共同購買在後，丁貽偉深知該舊墾地之情況，被上訴人隔二月餘再度出賣，系爭國有舊墾地現況並無改變，情形自屬相類。顯見非上訴人主張之合夥關係，亦非上訴人所主張，買賣之標的含系爭舊墾地。即如前述。上訴人丙○○林地持分八千分之五五售予案外人沈聰茂、蔡端，對舊墾地部分，亦係「無償讓渡」，與本件買賣情形同，未有如上訴人主張買賣標的除農地及林地外，另包括國有舊墾地等情。
⑵上訴人乙○○與被上訴人所訂之買賣契約書業已清楚載明不動產標示，即買賣
標的為田寮鄉○○○段與旗山鎮磱碡坑的二筆土地，被上訴人（即甲方）「所有本件土地」以每股（持分）八十萬元價賣予上訴人，足見每股八十萬元係指前開兩筆土地之價金，與國有舊墾地無關。又從前開證人江新合證詞得知，被上訴人自始即僅有價賣前開二筆土地，不包括國有舊墾地。而且該舊墾地係國有，不可能買賣，江新合、丁貽偉、上訴人均明知，被上訴人亦未隱瞞，七十八年五月十九日之讓渡書上亦載明「國有林地旗山事業區一一二林班地」字樣，自不可能成為買賣之標的。江新合、丁貽偉及上訴人乙○○（國中數學老師）均為高級知識份子，豈有不知之理。
⑶上訴人主張因七十八年四月十七日之合夥關係而取得系爭舊墾地之移轉登記權
利，惟合夥係有償行為，七十八年五月十九日之讓渡書明確記載「無償讓渡」字樣，豈會有無償行為。又從兩造權利義務觀之，七十八年四月十七日付定金二十萬元，餘款每股三十萬元於（兩筆）土地登記手續辦完時（即同年五月十五日）一次付完。顯見該無償讓渡書係事後為擔保買受人（含上訴人）有可通行之道路之無償擔保行為，誠如證人江新合在原審證稱：「郭碧珸說這條路大家都可以走」等與相符。再從另一角度言，若上訴人因合夥有償取得系爭舊墾地，則大家是否得通行均須上訴人之同意，豈非有違原意。且與當時系爭舊墾地已有道路之事實，供大家通行之客觀狀態相違悖。
㈣被上訴人特別強調者，七十八年間買賣土地時，因當時已有碎石道路闢建在系爭
舊墾地上，亦即現今四米水泥路上，供做連絡被上訴人所有之二筆農地、林地之用，核與八十六年八月十四日原審在返還不當得利事件中現場勘驗時上訴人乙○○本人自認「當初他（指被上訴人）未言舊墾地是尚未取得名義，只說這一甲地是他的，當時此地也有路可通行」等語相符（詳該原審卷第八十五頁），致被上訴人出賣該二筆土地時，須保證買受人有道路通行，被上訴人為昭誠信，方事後有該無償讓渡擔保行為。假設如上訴人主張系爭舊墾地係因合夥取得，則其餘二筆土地（農地及林地）已按時分辦理所有權移轉登記，為何系爭舊墾地連說都沒有說清楚是讓渡何物？此稽證人翁再傳在原審證稱：「當時沒有說清楚讓渡書是讓渡什麼」、「（被告有無說以後取得權利了再轉讓給你？）沒有」等語（原審卷八十七年七月二十日筆錄）、證人黃俊浩證稱：「有說國有地不能買賣及登記」等語（原審八十六年度訴字第四二五０號返還不當得利事件八十六年九月十九日筆錄第一０三頁）及上訴人在前開返還不當得利事件中原審八十六年九月十九日自認：「原告主張應配得之三九、九九七坪，依據為何？）是以水蛙潭段和磱碡坑段總面積之和除十乘二即原告應配得之數」等語（詳該原審卷第一０二頁反面），綜上可知，當初買賣被上訴人有農、林二地，並已有道路在國有舊墾地上做為連外道路供大家通行，且被上訴人均已告知國有舊墾地僅作道路之用不在買賣之列，而買受人乙○○、黃俊浩及翁再傳等亦均知情國有地不能買賣及過戶，惟均喜愛該地風景優美，當晚雙方立即簽立該買賣契約書，而國有舊墾地已成道路部分大家均有共識，即供眾人通行出入之用，故嗣後同年五月十九日之讓渡書雙方根本未談到要讓渡什麼，甚至亦未說明取得權利再轉讓情事，後來在過戶完畢後，買受人恐被上訴人未依約提供連外道路，或有其他情事變更致無連外道路，被上訴人為昭誠信且該確信國有舊墾地既成道路依慣例不可能變更，乃書立無償讓渡書（在老一輩之鄉下人均習慣此用語）擔保確實有路可通行，故於同年五月十九日乃有此一讓渡書之出現，此亦何以有讓渡書卻雙方未言及「讓渡書是讓渡什麼」及被上訴人未說取得權利再讓渡給買受人之原委；此亦上訴人在主張其應取得總面積為三三九、九九七坪（詳上訴人起訴狀三）之計算方式係「以水蛙潭段和碡坑段總面積之和除十乘二即原告（即上訴人）應配得之數」為依據。
㈤又證人黃俊浩八十七年一月十二日在本件原審證稱「（國有土地要如何分配﹖）
被告（指被上訴人）說將來可能開放給承租人購買，當時由地主名義承租，沒有說到以後移轉後地主是要賣給我們或是要分給我們，在買賣時，我們認定我們也有一份。（有無讓度書﹖）有的，對讓渡書根本沒有去想讓渡什麼：：（當初被告有無說國有地是他承租的﹖）我們不清楚。（說買賣時，被告有無拿契約給你看﹖）沒有，是後來才拿的。（當初國有地是否能買賣﹖）不能：：當時我想該可買到一份，農、林地中間有一條路。（是合夥或是買賣﹖）買賣。：：因國有地不能買賣：：」等語，從以上證言得知，在買賣當初國有舊墾地上已有道路作為連外出入之用之事實，而且買賣雙方均知該國有舊墾地不可以買賣，既然不可以買賣自然不在買賣之列，因此該國有舊墾地或許以後可以開放承租人購買（即放領，惟此係臆測之詞，牽涉國家法令修正，現尚無此情形，買賣雙方均是好友，雖買賣私下或會就法令部分閒聊，然僅止無關法律契約之閒談），惟因不在買賣範圍，只要國有舊墾地上道路存在，不會以後變成無路可進出即可，故買賣雙方（沒有談到以後移轉後地主是要賣給我們或是否要分給我們」，證人雖謂「我們認定我們也有一份」云云，恐係臨訟偏袒臆測之詞（丁貽偉、黃俊浩、翁再傳等買受人，丁貽偉於訂約立即轉售給翁再傳，黃俊浩、翁再傳轉售後均未賺到錢，實際上僅有乙○○有賺到錢約五百五十萬元，再加上乙○○從中挑撥，演變成買受人與地主之抗爭，尤其是黃俊浩為然，在原審被上訴人即就此有所說明）。又證人黃俊浩證稱當初不清楚被上訴人有無說國有地是他承租，買賣土地時，被上訴人亦未拿契約（指租賃契約書）給伊看，系爭國有舊墾地又明知無法買賣，且現場即「農林地中間有一條路」，「讓渡書根本沒有去想讓渡什麼」，亦「沒有談到移轉後地主是要賣給我們或是否要分給我們」，則如何認定他們有一份，明知國有舊墾地不能買賣，卻硬要附和上訴人主張「當初我買賣三筆土地，但實際買賣契約上只有林地」之說詞，豈非欲蓋彌彰。另再稽核證人 林麗華 （即沈聰茂之妻，沈聰茂與蔡端共同向上訴人丙○○買地，詳被上訴人原審八十六年十二月八日準備書狀證七）八十六年七月二日在原審八十六年度訴字第四二五號返還不當得利事件中證稱：「（說明和原告買賣時之條件及舊墾地在契約書中是否也按丙○○方式無償出售﹖）當初談買賣時，甲○○○稱旁邊都蓋房子，道路係國有地不能分割，須共同使用，因不能買賣，我就未堅持，即只要有地就有使用權，翁再傳的買賣也是依此方式。：：我買地時已為道硌，至今仍為原寬度。：：（特約事項第一項有約定國有土地上之四米道路甲方無償讓渡于乙方使用否？）對，我有買地，均有權使用」等語，再參酌翁再傳、黃俊浩轉售予黃宗堅之土地買賣合約書及翁再傳售蔡漢智土地之讓渡書（詳被上訴人原審八十六年十二月八日準備證四、五、六，買賣情形如下，丁貽偉部分於訂約後立即轉售予翁再傳，賺約五萬元，故翁再傳有二份，八十年三月十六日翁再傳轉讓一份予蔡漢智，並書立讓渡書即證六，八十三年八月六日及同年月三日黃俊浩及翁再傳再將一份分別轉讓給黃宗堅，即證五、六，後來因黃宗堅個人財力及意願問題，再由被上訴人及蔡漢智分別購買一份，黃俊浩、翁再傳二人自七十八年四月十七日買受後迄八十三年間出賣，實際上未賺到錢，詎二人轉售後，該地價格大漲，故丙○○於八十五年五月廿日轉售予沈聰茂、蔡端二人係以七百二十八萬九千七百元之價格，比較一百六十萬元之成本賺約五百五十萬元，黃俊浩、翁再傳二人事後查知買受人雖係黃宗堅，惟實際登記人卻係被上訴人，致未能賺到錢，再加上乙○○從中煽惑，遂對被上訴人心生不滿），得知，被上訴人於買賣土地時均曾告知買受人已成道路部分係國有地，須共同使用，不能買賣，有買地之人均有使用權，資以進出與對外連絡，而且從上述契約書及讓渡書觀之，凡是後來轉售處分，就道路國有舊墾地部分，均係在買賣土地（即分割登記為共同之林地）之外，國有舊墾地因係道路均按被上訴人出賣土地之慣例，無論以另以書面載讓渡書或直接在土地買賣契約書內載「無償讓渡」給買方，足證上訴人主張買賣之標的含國有舊墾地為不實，即使丙○○轉售給沈聰茂、蔡端二人，就國有舊墾地部分亦「無償讓渡」給沈、蔡二人「使用」。
㈥土地漲價、人性貪婪、唾棄質樸與玩弄文字等實係本件爭執之濫觴，與本件土地
有過買賣接觸之人，含證人江新合（高雄師範大學教授），不乏高級知識份子，即使上訴人夫婦係國中數學老師，受高等教育，在諸多買賣過程，因彼此直接或間接均有認識，彼此間可謂誠信相守，簡單之文字即足表明雙方意思，故綜觀全卷所有契約均係當事人自行草就，僅過戶等手續才委由代書處理，本件買賣當時，國有舊墾地上已有道路可供出入，國有土地均知不能買賣，亦未就該國有舊墾地有談過移轉登記，僅因在七十八年四月十七日訂立買賣契約書，並於同年五月十五日完成過戶，被上訴人為確保買受人有路可通行才自動書立讓渡書作為擔保之用，不意演變如此，本件土地前後雖經多次買賣，簡單之文字已足表明雙方意思，除上訴人夫婦外，均相安無事，丁貽偉與證人江新合係好朋友，之前共同向被上訴人買受百分之八十持分（詳被上訴人在原審八十七年七月廿四日調查證據狀證一、二），雖丁貽偉與江新合等人後來無意購買，被上訴人亦本著誠信原則，原金奉還，絕無刁難。後來丁貽偉及與翁再傳、黃俊浩及上訴人乙○○四人經過二個月餘來向被上訴人購買土地，對該土地之狀況丁貽偉知之甚詳，據證人江新合證稱：當時買賣（價金）即未包括舊墾地，國有地不可能買賣，甲○○○說這條路大家都可以走等語，換言之，這條路大家都可以走，又是國有地不可買賣，如何還有人會出錢去購買，其理至明，丁貽偉與翁再傳又係好朋友（詳丁貽偉證言），丁、翁二人與黃俊浩及上訴人乙○○又共同向被上訴人購買土地，試問丁貽偉及翁再傳如何會花錢購買大家可供通行又屬國有土地，同理同為買受人之乙○○、黃俊浩當然不可能花錢購買系爭國有舊墾地，其理至明，不言可喻，何況該讓渡書亦載明「無償」字樣。
㈦按土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為
限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。（最高法院六十四年台上字第一三五二號判例）查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效（最高法院六十六年台上字第二六五五號判例）。又省市縣政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分。法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。土地法第二十五條及民法第七十一條分別定有明文。經查，上訴人乙○○與被上訴人於七十八年四月十七日所定之土地買賣契約，其中高雄縣田寮鄉○○○段一三地號、面積二四公畝七三平方公尺持分八千分之一五八之買賣標的係屬農地，而系爭國有舊墾地係屬台灣省林務局所管台灣省國有林事業區林地，有台灣省國有林事業區林地暫准使用賃契約書在卷可稽（詳證一），姑不論上訴人主張是否可採，依前揭最高法院判例意旨，民法第二百四十六條第一項前段、土地法第二十八條前段及民法第七十一條前段規定，讓農地及國有舊墾地之買賣契約，應均為無效，再依民法第一百十一條規定「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效」，上訴人主張一個合夥或買賣行為包含三個標的（即林、農、國有地之八千分之一五八持分）（被上訴人仍否認之，有如前述），當事人間又無除去該部分亦可成立之約定或情事（甚至被上訴人可確定無國有舊墾地上已可通行之道路可供出入，上訴人乙○○必不肯購買），則本件整個買賣法律行為均應無效，上訴人之請求，顯無理由。
㈧按當事人互相表示意思一致者，契約方為成立，民法第一百五十三條第一項定有
明文。本件系爭國有舊墾地上訴人乙○○與被上訴人成立買賣即已有道路可供通行，被上訴人雖當時口頭上已有表明，惟為表示其人清清楚楚，求得雙方放心，乃書立讓渡擔保書以為買受人有路通行之確保，此稽證人江新合、林麗華之證言，互相印證即可明瞭，且從黃俊浩之證言，亦可得知「沒有談到以後移轉地主是要賣給我們或是否要分給我們」、「對讓渡書根沒有去想讓渡什麼」，則顯然無意思表示合致之問題。
㈨上訴人主張被上訴人尚有八、六四七坪據為己有，未依契約移轉予丙○○，則按
民法第二百二十七條規定應屬債務不履行，依該條請求賠償所受損害（詳上訴人八十六年十一月起訴狀四），惟買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅，民法第三百六十條第一項定有明文。又在買賣契約，買受人得請求損害賠償者，依民法第三百六十條規定，僅缺少出賣人所保證之品質方可，本件尚無品質保證問題，上訴人依買賣契約債務不履行規定請求損害賠償，依前揭各種之債買賣規定，應無理由。再者，代書柯萬郎於原審證述：「因為土地是持分，換算後會有誤差，他們雙方都表示同意，並沒有意見」等語（原審卷第一九三頁反面）。上訴人乙○○係國中數學老師，亦自稱數學精湛，有誤差為何要等到伊賣給沈聰茂、蔡端二人之後才提出，況且上訴人乙○○在當時是主張少六坪，被上訴人係忠厚老實之人，信佛甚篤，不願與之計較，二話不說，隨即劃出六坪給付乙○○，詎料乙○○竟獅子大開口，食髓知味，起訴主張缺少八‧六四坪（主張抵銷已給付六坪）同時覬覦系爭國有舊墾地。
㈩況依民法第二百二十七條之規定，債務人不為給付或不為完全之給付者債權人得
聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，故其僅得請求聲請法院強制執行及請求損害賠償。而損害賠償方法依民法第二百十三條及第二百十五條之規定，以回復原狀為原則，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，始得請求金錢賠償。本件縱然被上訴人有給付坪數缺之不完全給付情事，惟被上訴人目前於高雄縣旗山鎮○○○段四八八之一地號土地，尚有所有權四千五百分之十七，顯無不能回復原狀或回復顯有重大困難情形，上訴人逕請求金錢賠償，亦不足採。而系爭國有舊墾地自始至終均維持現狀，被上訴人亦無任何異動，亦無不能回復有重大困難情事，上訴人依據民法第二百二十七條請求金錢賠償云云，誠不知其所謂。
又上訴人主張其向被上訴人承購土地之範圍包括⑴高雄縣田寮鄉○○○段一三地
號，面積二四七三平方公尺全部。⑵高雄縣旗山鎮○○段四八八之一號，面積一五九三三一平方公尺，權利範圍八千分之一五八。⑶高雄縣田寮鄉○○○段第一三號先鄰邊之舊墾地，面積三０八０平方公尺，所占比例為十分之二等情，固據其提出被上訴人之夫 呂正雄 計算投資利得之手稿一份為憑。該手稿雖有記載三筆土地之面積、範圍、位置、每坪之單價及二、三年後之投資報酬率等，而被上訴人之夫呂正雄亦承認其所書寫書，惟上訴人自認於洽談買賣時即知悉系爭舊墾地為國有地，且被上訴人尚未取得承租權，是上訴人應知系爭舊墾地非被上訴人所有，不可能為買賣標的，尤無法為任何權利讓渡之保證。且兩造事後價格乃以股數計算，而非如手稿所載以坪數計算，因以該手稿之記載僅係介紹買賣標的之地理位置及環境，與預估實際使用之利益而已，尚難認係要約。再依被上訴人於七十八年五月十九日所書立之讓渡書，其內容為：「本人（即被上訴人）願將座落於高雄縣田寮鄉○○○段第十三號地先鄰邊之舊墾地面積為０‧三０八０公頃無償讓渡給：丙○○先生０‧０六一六公頃」，並未表明無償讓渡何項權利義務或利益，其主張被上訴人未依約將承租權轉讓與上訴人，不完全給付之情詞，即難遽採。至證人黃俊浩、翁再傳之證詞（詳原審八十七年一月十二日筆錄、八十七年七月二十日筆錄），及原審依職權調取本院八十六年度訴字第四二五號民事卷，核閱人證人丁貽偉、黃俊浩、
理由
一、上訴人主張，被上訴人於七十八年四月間，向上訴人表示其持有包括㈠高雄縣田寮鄉○○○段一三地號，面積二四七三平方公尺全部、㈡高雄縣旗山鎮○○○段四八八之一地號，面積一五九三三一平方公尺，權利範圍八千分之一五八、㈢高雄縣田寮鄉○○○段第一三地號先鄰邊之舊墾地，面積三０八０平方公尺，共約二六三七坪之土地，願分成十股，每股八十萬元，邀人投資，上訴人在被上訴人推銷之下，遂認購二股，合計一百六十萬元，並已如數給付完畢，被上訴人並邀同訴外人翁再傳、黃俊浩入夥，全體合夥人於七十八年四月十七日，先就已登記被上訴人名下之前述㈠、㈡兩筆土地簽訂買賣契約書，並於七十八年五月十五日，被上訴人再次與全體承購人協議，由被上訴人取得前述田寮鄉○○○段一三地號之土地，另筆旗山鎮○○○段四八八之一號土地，則依該二筆土地之總面積與投資比例配得之面積，分割登記於各投資人名下。舊墾地部分之土地，被上訴人則稱因原承租人尚未辦妥移轉由被上訴人承租事宜，待被上訴人辦妥後，再行處理。嗣被上訴人並出具一紙讓渡書，稱因上訴人非自耕農身分，無法辦理分租，故仍保持原有狀態，暫由被上訴人持有，故載明願將該面積廣達三０八０平方公尺之舊墾地，依投資股份出資比例讓渡給上訴人及翁再傳、黃俊浩等三人。嗣於八十五年四月二十七日，上訴人將前述三項分割配得之土地（即磱碡坑段四八八之一號面積一五九三三一平方公尺，持分八千分之五五），以每坪二萬二千元出售予沈聰茂、蔡端，始發現被上訴人於當初辦理比例分割登記時，未依上訴人應配得之三三九．九九七坪登記與上訴人，竟將其中八、六四七坪據為己有，僅移轉登記三三一．三五坪給上訴人。因此，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，若依上訴人出售每坪二萬二千元折算，被上訴人應賠償上訴人十九萬零二百三十四元。又有關舊墾地部分之土地，被上訴人以無法辦理分租或共同承租為由，不願協同上訴人向林務局屏東林區管理處辦理承租，惟被上訴人卻將該筆土地中之一八六坪，以每坪八千五百元之價格，讓渡部分之承租權與訴外人蔣水木，並已辦妥承租手續。是被上訴人亦應負不完全給付之債務不履行責任，依被上訴人出售承租權與訴外人蔣水木之價格計算，應賠償上訴人相當於一百五十八萬一千元。爰依民法第二百二十七條規定，求為判決：（先位聲明）被上訴人應給付上訴人丙○○一百七十七萬一千二百三十四元，及自七十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及（備位聲明）被上訴人應給付上訴人乙○○一百七十七萬一千二百三十四元，及自七十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以，㈠兩造訂立土地買賣契約書後，立即分析財產辦理登記，且其後各自為買賣行為亦無須其他人之同意，顯非合夥行為。㈡又兩造當初訂立土地買賣契約書載明買賣不動產標示：高雄縣田寮鄉○○○段十三地號，面積二四公畝七三平方公尺，及高雄縣旗山鎮○○○段四八八之一號，面積一五公頃九三公畝三一平方公尺持分八０００之一五八（上訴人買受部份為八０００分之五五），已經明確表示上訴人買受之土地面積，而該面積係經上訴人同意後，始簽訂土地所有權移轉契約書，並委由代書柯萬郎辦理所有權移轉登記，經登記在兩造之所有權狀及土地登記簿，並無任何錯誤，且上訴人亦按照權狀上之面積出售予訴外人沈聰茂、蔡端二人，面積並無短少。又上訴人已將其所有土地轉售予訴外人，其權利義務歸屬於沈、蔡二人，上訴人提起本件訴訟，無權利保護之必要。㈢又被上訴人主動將其承租國有林地旗山事業區一一二林班地（即舊墾地）劃為公共設施，以無償方式供買受人作為連外道路、停車場、綠地及休閒設施用地，為使上訴人有保障，乃按通常公共設施之方式依其持分比例無償讓渡予買受人，書立無償讓渡書，並非讓渡出租權，況且該舊墾地部分現亦作為道路用地。㈣又按損害賠償方法，以回復原狀為原則，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，始得請求金錢賠償，而系爭土地並無不能回復原狀或回復顯有重大困難情形，上訴人逕請求金錢賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，被上訴人於七十八年四月間，向上訴人聲稱，其持有上述三筆土地，共約二六三七坪，願分成十股，每股八十萬元，邀人投資，上訴人在被上訴人推銷之下，遂購十股，合計一百六十萬元，並已如數給付完畢，被上訴人並邀同訴外人翁再傳、黃俊浩、丁貽偉認購，全體認購人於七十八年四月十七日先就已登記被上訴人名下之前述㈠㈡兩筆土地簽訂買賣契約書，並於七十八年五月十五日，被上訴人再次與全體承購人協議，由被上訴人取得田寮鄉○○○段一三地號土地，旗山鎮○○○段四八八─一地號土地，則依該二筆土地之總面積與投資比例分配得之面積，分割登記於各投資人名下，舊墾地部分，被上訴人於七十八年五月十九日出具讓渡書給丙○○、翁再傳、黃俊浩，依投資認購比例，記載無償讓渡丙○○０‧０六一六公頃、翁再傳０‧０六一六公頃、黃俊浩０‧０三０八公頃等情，業據其提出呂正雄（被上訴人之夫）書寫之計算投資利得之手稿、買賣契約書、旗山鎮○○○段四八八─一地號土地所有權狀，被上訴人出具之讓渡書、田寮鄉○○○段第一三地號、旗山鎮○○○段四四八─一地號土地登記簿謄本、台灣省國有林地暫准使用租賃契約書，位置圖暨面積計算式、翁再傳手稿，暫准放租地承租代表人推定書各一份、不動產買賣契約書二份為證，且被上訴人對此部分事實並不爭執，惟被上訴人則否認其給付有短少，若有短少，亦係經上訴人同意並否認出具讓渡書之目的如上訴人之主張，並以前開情詞置辯，經查，㈠按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥人非經他合夥人全體之
同意，不得將自己之股份轉讓於第三人，民法第六百八十二條第一項、第六百八十三條前段定有明文。本件上訴人主張，被上訴人將前開三筆土地分成十股，每股八十萬元，邀同上訴人及訴外人翁再傳、黃俊浩入夥，上訴人在被上訴人推銷之下，遂認購二股，合計一百六十萬元，並已如數給付完畢，因認兩造間成立合夥關係云云，惟查，兩造間就田寮鄉○○○段土地及旗山鎮○○○段土地曾於七十八年四月十七日訂至「買賣契約書」，且於訂立買賣契約書後立即分析財產並辦理登記，且其後自各為買賣行為亦無須他人同意，則兩造間之法律關係以買賣較為適宜。
㈡關於磱碡坑段土地面積減少之損害：
上訴人主張，其就系爭三筆土地投資二股，所買受得辦理移轉登記之田寮鄉○○○段一三地號，面積二四七三平方公尺（七四八、０八二坪）、旗山鎮○○○段
158四八八─一地號，面積一五九三三一平方公尺之權利範圍應有部分（───）（
8000即九五一、九０三坪），嗣後被上訴人於七十八年五月十五日與全體承購人協議，由被上訴人取得田寮鄉○○○段土地，旗山鎮○○○段土地，則依該二筆土地之總面積與投資比例配得之面積登記於各認購人名下，因此上訴人應受移轉登記
55之面積應一一三三、八平方公尺，惟被上訴人僅登記磱碡坑段土地應有部分──
8000，換算面積為一０九五、四平方公尺，短少二八、四平方公尺（約八、六四七坪）等情被上訴人對於七十八年五月十五日協議由伊取得田寮鄉○○○段土地，旗山鎮○○○段土地則依該二筆土地之總面積與投資比例配得之面積登記給各認購人一節並不爭執，則上訴人應獲得之面積，計算如下：
000000000×──=3146.7892（平方公尺）（磱碡坑段）
8000
2（3146.7172+2473)×──=1124平方公尺
10(124×0.3025=340坪）（小數點以下四捨五入）實際上訴人受分配之面積為：
00000000×──=1095.4(平方公尺）
00000000.4×0.3025=331(坪0則短少340-331=9坪上訴人主張減少八‧六四七坪，並無不當，惟被上訴人抗辯，因計算面積有誤，且上訴人對面積同意後才辦理登記云云，並舉證人即代書柯萬郎證稱：因土地是持分，換算後會有誤差，但原告等買受人均出示印章，應同意該面積等語（見一審卷八十七年七月二十九日筆錄），惟查，如上所述，上訴人應得之面積為一一二四平方公尺（小數點以下四捨五入），磱碡坑段面積為一五九三三一平方公尺，換算為應有部分，非不可換算為較精確之應有部分比例，以使其面積較為正確
55，承辦代書以──計算，與上訴人應有面積差異過大，對上訴人並不公平，且公
8000契上既以應有部分登載，顯無面積之記載，則上訴人顯係在不知面積有如此巨大差異之情形下於公契上蓋章，故上訴人請求依債務不履行之不完全給付之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自屬正當。又上訴人主張，伊已於八十五年五月二十日將分割所得磱碡坑段之土地以每坪二萬二千元出售訴外人沈聰茂、蔡端一節，有其提出之該買賣契約書為證，並經證人沈聰茂、蔡端證述無誤，自堪信為真實，基此，上訴人主張，縱被上訴人將短少之八坪餘土地分割予上訴人，對上訴人而言，已難以使用，而無法實現買賣契約之本七日等語，亦堪採取，從而上訴人請求金錢賠償，依民法第二百十三條第三項、第二百十五條之立法意旨，自屬正當。查，上訴人丙○○已於八十五年五月二十日將其磱碡坑段土地之每坪二萬二千元售予訴外人沈聰茂、蔡端，已如上述，則上訴人主張其因此之面積減少所受損害為十九萬零二百三十四元（22000×8.647=19.0234），自堪採取。
㈢關於舊墾地部分之損害：
⒈上訴人主張，其向被上訴人承購土地之範圍包括上述三筆土地，伊所占比例為
十分之二，有其提出之被上訴人之夫呂正雄計算投資得利之手稿一份為證，查上開手稿記載土地有三筆，農（按即水蛙潭段土地）林（按即磱碡坑土地）里長（即舊墾地），並畫出相關位置，並記載三筆土地總面積二六三七坪總價八百萬元，換算成每坪之單價為三０三０元，該總面積坪數與上開三筆土地折算坪數之面積相符，該八百萬元總價亦與上訴人所主張認購者分成十股，每股八十萬元相符，且核與七十八年四月十七日之買賣契約書記載每股八十萬元相符，被上訴人亦否認每成十股，每股八十萬元，上訴人認購二股等情，又證人黃俊浩、翁再傳均一致證述略以：買賣標的為三筆土地，包含農地、林地、國有地（見一審卷第七九、一七七頁），證人翁再傳復證稱：買賣面積以農、林地、國有地加起來總共八六‧九公畝、農、林地加起來五六‧一九公畝計算，簽買賣契約時，沒有計算實計坪數（見一審卷第一七七頁）。且被上訴人嗣後並於七十八年五月十九日書立讓渡書記載將舊墾地面積０‧三０八０公頃無償讓渡給丙○○０‧０六一六公頃、翁再傳０‧０六一六公頃、黃俊浩０‧０三０八公頃，按上開讓渡書所記載之各人面積，核與丙○○、翁再傳、黃俊浩之認購比例相符。則上訴人主張，上訴人認購之標的包括上述三筆土地，自堪信為真實。又證人翁再傳除證述購農、林、國有地外，並證稱，買賣契約是訂農、林地，而國有地是用讓渡書之方式，當時沒有說清楚讓渡書是讓渡什麼，我想如果所有權無登記，應該是承租之類」（被告有無說以後取得權利後再轉讓給你）沒有」各等語（見一審卷第一七七、一七八頁），又參以被上訴人供稱：
「（為何讓渡書上面積各有不同﹖）是為了要給買受人保證，才寫讓渡書的，（國有土地）我還有一半的權利，我是照買受人所買土地的比例來定面積，但是我是要給買受人做道路使用」等語（見本院九十年十月二十六日筆錄），可見，買賣係以上上述三筆土地為標的，各買受人係股份比例承購國有舊墾地部分，被上訴人當時尚未取得租賃權，惟其預計將來可取得租賃權，故該部分亦由當時之買受人上訴人等人以股份比例購買，並非由其等購買特定之道路部分，故買受人係與被上訴人共有該租賃權，被上訴人有一半之共有權，另一半因上訴人認購二股、翁再傳二股（ 翁某 接受丁貽偉之一股故變成二股），黃俊浩一股，故上訴人有五分之一共有權。又租賃權之移轉尚須取得公務機關之允許始得為之，並非被上訴人所得以直接履行給付義務，及依證人翁再傳之供述及上訴人主張，被上訴人表示上訴人非自耕農，故不能辦理租賃權移轉，等情，可見被上訴人並未答應取得租賃權後要辦租賃權移轉登記給上訴人等購買人，從而上訴人等購買人僅「實質上」因認購股份而依該股份比例與被上訴人就租賃權為共有關係，並非就該舊墾地某特定部分如道路部分享有通行權之關係，惟被上訴人竟擅自認定伊有一半權利，買受人之權利僅在通行道路而已。
⒉上訴人主張，被上訴人將舊墾地中之一八六坪，以每坪八五００元之價格，讓
渡部分承租權予訴外人蔣水木，並辦妥承租手續等情，有土地登記簿謄本及台灣省國有林事業區林地暫准使用租賃契約書所載可證（見一審卷第二０八至第二一０頁），並經證人 蔡蘇碧珠 證明屬實，證人蔣水木雖稱該一五八萬一千元係補償擋土牆云云，惟查，蔣水木購買林地一０四坪，每坪二萬二千元，總價二二八萬八千元，若一五八萬一千元若係補償擋土牆之費用，被上訴人豈非出售二百多萬元土地附贈一五八萬一千元國有地，此顯不合堙，故蔣水木之證詞並不可取，上訴人此部分主張堪信為真實，查，上訴人就此部分有五分之一之權利，被上訴人予以出售，自係對上訴人造成損害，此部分上訴人之損害為三一萬六二００元（0000000×2/10=316200），又其他部分被上訴人並未予以處分，上訴人仍有共有權利，故不能以全部舊墾地計算上訴人之損害。
⒊被上訴人雖稱，上訴人已將其對舊墾地之權利讓與訴外人沈聰茂、蔡端，故上
訴人不能請求此部分損害云云，惟查訴外人沈聰茂、蔡端並非承受上訴人與被上訴人間之契約關係，故上訴人與被上訴人間之權利義務關係與上訴人與訴外人沈聰茂、 黃端 間之權利義務乃屬個別，被上訴人此部分所辯，並不足採。
四、又查，本件初始雖由上訴人與乙○○與被上訴人及其夫商談認購條件，嗣後於七十八年四月十七日由乙○○具名與被上訴人訂立買賣契約書，惟實際係登記給上訴人丙○○，讓渡書亦出具給丙○○，可見兩造事後已更正由丙○○為買受人，從而，上訴人丙○○，依債務不履行損害賠償之法律關係訴請被上訴人給付五０萬六四三四元（000000+316200=506434）及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（民國八十六年十一月十九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當應予准許，原審未察，就此部分為上訴人丙○○敗訴之判決，自有未當，上訴意旨，就此部分求予以廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至超過部分原審予以駁回即無不當，上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十二月二十五日~B法院書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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