裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第367號民事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：減少價款等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第三六七號
原告即反訴被告丙○○○被告即反訴原告乙○○被告甲○○右當事人間減少價款等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣柒萬柒仟貳佰柒拾柒元，及自民國九十年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五十七，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百三十七萬三千五百八十六元，及自九十年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十四年四月三十日與訴外人 丁志淵 、 王隆德 、 董志海 、 吳珠雲 共同與被告甲○○（嗣與被告乙○○就本合建事務成立合夥關係），就坐落台北縣新店市○○○段十二張小段二一八之十四、二一八之二三地號土地（重測後為新店市○○段○○○號）合建地上七層、地下二層之雙併大樓。約定由被告提供資金負責興建，並可分得完成後建物之地上五、六、七層，地下二層部分停車位，充作合建對價。兩造於前開合建契約約定被告應負責興建地上七層、地下二層雙併，前後棟面積應相同之大樓，被告並應於系爭建物之使用執照核發後三個月內將房地交付原告，大樓外觀並應採用二丁掛或方塊磚。
（二）按合建契約為買賣與承攬之混合契約，本件被告應擔保所交付之物具備約定品質，無減少價值之瑕疵，否則原告得請求減少報酬。
（三）經查，被告迄今並未全數完工，並且尚未交付房屋與原告，且依被告所興建完成之「山水庭苑」公寓大廈（下稱：系爭建物）區分所有權人持分面積與公設比例以觀，系爭建物前、後棟之面積並不相同，前、後棟區分所有建物之面積亦不相同。本件系爭建物前後棟之總面積為一五０一點六０平方公尺，依合約意旨平均區分十六等分，則每一區分所有建物應為九三點八五平方公尺，與原告所分得之系爭建物前棟三樓房屋（門牌為台北縣新店市○○路○○號三樓，指定登記於 陳伶俐 名下，下稱：原告分得建物）僅有八八點一平方公尺相較，短少五點七五平方公尺。以系爭建物前棟十七號四樓實際售價五百二十萬元計算，每平方公尺相當於五萬九千零二十四元，原告分得建物受有相當於三十三萬九千三百八十八元之價值減少之瑕疵，又被告就本合建案之對價，原告雖係以使其分得其中部分建物之方式給付，然原告既得請求減少價款，則類推適用民法第一百八十一條但書及同法第二百五十九條第六項規範意旨，因被告所受領者依其性質已屬不能返還，原告自得請求償還價額。
（四）被告所興建之系爭建物，其外部應全部採用二丁掛或方塊磚，以為防水及美觀，惟查被告迄今僅完成南、北、西側外牆之磁磚工程，而東面牆除六樓、七樓部分外，因與相鄰建物外牆僅距五十至五十五公分，而該牆面兩端結構柱面更僅與鄰屋外牆相隔十五至二十公分，遂阻礙磁磚黏貼及牆面防水粉刷工人進入施作，而無法完成。為確實達防水功效，應接續六樓已經施作完成之磁磚牆面，延續施作五、四、三樓之部分，否則雨水仍會由五樓或四樓之外牆滲漏至三樓室內而無法達防水效果，因此所需之工程經費為五十九萬九千一百九十八元。原告前於八十八年七月二十九日以新店碧潭郵局第一一六號存證信函催告被告履行，惟並未見置理，此部分或屬瑕疵修補所必要之費用，或相當於建物減少之價值，原告自得請求被告給付。
（五）再者，被告依約本應於系爭建物使用執照核發後三個月內將房地交付原告使用。系爭建物於八十七年四月二十七日已取得使用執照，惟被告迄未能依債之本旨提出交屋。按債務人遲延者債權人得請求其賠償因遲延所生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。查被告遲延交屋已經造成原告無法使用收益，應認為原告受有相當於租金之損害，又與系爭建物相當地段、條件之房屋每月租金應有一萬五千元，核被告遲延迄今以二十九個月計算，原告即受有四十三萬五千元之損害。
（六）綜上，原告合計請求一百三十七萬三千五百八十六元。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告實際興建完成之系爭建物，每層樓之面積均不相同，前後棟面積亦不相同。又合建契約雖僅明訂前後棟面積應相同，實則係指各層各戶之面積皆應相同。
２、又被告未依約於外牆全部採用二丁掛磚，係因可歸責於被告之事由致系爭建物東面與鄰房僅間距十五公分，自屬違約。又合建契約第八條第四項約定：「房屋外觀不得變更以求統一」，雖被告裝置截水槽，乃事後為免損害擴大之補救措施，不能卸免違約責任。
３、此外，系爭建物之車位、公共設施及增建部分迄未完工，有管委會函文可稽，被告縱有通知原告交屋，亦非依債之本旨提出給付。
４、被告於施工過程中，從未告知原告其設計日後會產生無法貼外牆磚之問題。又被告就系爭建物共同使用部分向台北縣新店地政事務所提出之面積分配比例協議書，實際上未得全體同意，原告印章並非真正。
５、被告就地下一層及地上二至七樓計算共同使用部分時，係依全體十六戶（每戶十六分之一）共同持分，但地下二層計算共同使用部分時，卻又主張地下二層停車位為其所分得，而以其持分四八分之三三，其餘十五戶各持分四八分之一。則被告就地下一層之公共設施空間全部由各住戶平均分擔，地下二層卻由其他住戶分擔一小部分，計算基礎為何？
６、本件原告就土地部分既分得十六分之一，自有理由主張應分得之房屋面積亦為總面積十六分之一。
７、被告因拒不交付原告分得建物之所有權狀，經原告分得建物之登記名義人 陳伶莉 提起訴訟，業經鈞院判決確定被告應將所有權狀返還。可見被告違反義務在先。
８、有關瓦斯管線之安裝，天然氣公司供氣與否，或區域管線埋設與否，均不影響原告當時委由被告興建系爭建物時應預留瓦斯管線之約定。
９、系爭建物之東側外牆現施作二丁掛磚之費用，因緊鄰鄰屋外牆，已遠高於一般施作二丁掛磚之工程費用。
三、證據：提出合建契約書影本一份、協議書影本一紙、存證信函影本四紙、山水庭苑公寓大廈（社區）區分所有權人持分建物面積及公設比例名冊一紙、山水庭苑側外牆未予施作磁磚及防水粉刷處理工程鑑價報告一份、使用執照影本一紙、土地登記申請書一份、土地登記謄本一紙、存證信函影本一紙、刑事告訴狀一紙為證，並聲請勘驗現場。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）山水庭苑大廈改建前為一棟四層雙併住宅，本合建契約之甲方為地主丁志淵及地上物房屋管理人（無所有權）王隆德、董志海、吳珠雲、丙○○○等五人，由甲方提供土地及地上物，乙方（被告）提供資金合建。依約丁志淵分得後棟（即台北縣新店市○○路○○巷○號）一至四樓及地下二層車位一位，地上物管理人分得前棟（即台北縣新店市○○路○○號）一至四樓，被告分得前、後棟地上五至七層及地下一、二層其餘車位。
（二）經查：系爭建物二至七層每層樓之面積皆相同，而前棟二至七樓面積皆為六二點三一平方公尺，後棟二至七樓皆為六三點五平方公尺，由測量成果圖觀之，被告分得之各棟地上五至七層，每層面積皆與同棟甲方地主分得之二至四樓面積完全相同，原告分得房屋並無坪數短少。至於前、後棟面積相差一點一九平方公尺，原告應向後棟同層樓請求找補，與被告無涉。
（三）系爭建物東面與鄰房間距僅十五公分，外牆六、七樓可施工處皆貼二丁掛磚，一至五樓因與鄰房間距造成施工人員無法進入，致無法貼二丁掛磚。為彌補該處未貼磁磚可能造成外牆滲水情形，業於十七號五樓頂外牆處與鄰房屋頂女兒牆間施作不鏽鋼板截水槽及排水管，已完全阻隔雨水並達防水效果。
（四）系爭建物於八十六年三月十三日開工，八十七年四月二十七日已取得使用執照，核算開工後四百一十日即領取使用執照，被告已依約履行，但合建契約甲方本應依約將土地按分得房屋比例移轉被告，因八十七年五月十五日申報土地增值稅經新店稅捐稽徵處核徵需繳七百六十多萬元，地主等無法負擔，遂於八十八年二月二十二日申請撤銷土地移轉登記案。經重新申請該筆土地以自用住宅稅率課徵土地增值稅計約一百零五萬元後，地主等方於八十八年四月八日繳納，該筆土地移轉登記遲至八十八年四月二十三日完成，全棟住戶於八十八年六月底前皆已辦妥結清尾款、交屋並且遷入居住，除原告拒絕辦理結清尾款二十二萬五千元及交屋，被告曾於八十八年八月八日、同年十月一日、同年十一月二十三日多次以口頭及存證信函通知原告辦理交屋，是原告主張遲延交屋，並無理由。
（五）本合建案中，原告應給付甲○○一百十五萬元（後協議改為八十萬元）作為收購基地上兩戶房屋之費用，而原告僅給付七十萬元，尚欠十萬元。另原告於八十七年六月二十八日簽定增建工程契約書，增建工程費用為二十四萬元，但原告於八十七年九月七日計付工程款十五萬元後即拒不給付。又原告分得建物前陽台打除、增設鋁窗工程款三萬五千元，亦未給付，合計原告仍積欠二十二萬五千元。原告曾以八十八年七月二十九日存證信函通知被告房屋有缺失，並再三以房屋有瑕疵為由，要求將積欠之二十二萬五千元抵付方同意辦理交屋，被告不同意，原告即到處興訟，檢舉違建。
（六）系爭建物之建築基地為長條梯型，上底九公尺，下底十點五公尺，長向二十六公尺，按改建拆除前雙併住宅位置興建，與鄰棟環河路十五號五層樓公寓，僅保留建築法規定之建物碰撞間距十七點五公分。而建築設計圖係經原住戶與地主同意後，始向主管機關申請建築執照。倘東面外牆需貼二丁掛磚時，則建物間距至少需有一公尺（鋼管鷹架寬度六十公分，施工時間距四十公分），如此興建之房屋更為細長型，無法設計完善使用之空間，且損失更大，其他原住戶及地主也不會認同。而外牆貼二丁掛磚之作用為美觀與防水，東面一至五樓因緊鄰環河路十五號，兩棟柱子間距僅十五至二十公分，並無美觀之問題。又不鏽鋼板截水槽已可達防水功用。
（七）系爭建物地下二樓，依合建契約除地主丁志淵分得一車位外，其餘皆歸建商所有，機械式停車位已全部完成，並核發使用執照，因考慮地下室潮濕造成電腦受潮，故請承包商將IC版取下。
（八）依地政事務所辦理建物第一次登記時附表各樓層面積，二至七樓各層面積完全相同，原告或其他地主、現住戶權益並未損失，原告主張應將大樓總面積除以十六，然本合建案為地上七樓雙併，有十四戶，地下一、二層兩戶，共有十六戶。其中地上十四戶面積幾乎相同，而地下一、二層係基地全部開挖建築，故面積較地上七層面積為多。而地下一、二層歸被告所有，較多之面積亦歸被告，原告怎能主張應以全部面積分成十六等分？此與合約約定不符。建築法規定，住宅區建蔽率為百分之六十，而地下室可全面開挖建築，故地上層面積必少於地下層約百分之四十。
（九）經鈞院九十年四月二十日勘驗結果，原告分得之房屋已全部完成，原告亦無法確實指出房屋缺失或未完成之部分，足見系爭建物已經完工。
（十）原告雖提示本大樓管理委員會九十年五月二十一日存證信函，指公共設施缺失未整修改善，然公共設施缺失大都為磁磚裂縫、鋁窗貼紙未撕乾淨、水泥溝縫未收尾或燈管不亮等項，餘如發電機、抽水馬達、消防馬達、電梯等皆已點交管委會使用保養中，並未影響使用。
（十一）系爭大樓地下二層為防空避難室兼停車空間，被告分得之停車位約佔地下二層面積三分之二即四八分之三二，餘為防空避難室約佔面積三分之一即四八分之十六，此公共設施部分由全棟住戶共同持分每戶四八分之一，並無不合。
（十二）合建契約係約定：「外觀」採用二丁掛磚，系爭大樓與鄰屋緊接之部分並不屬外觀。
（十三）原告稱其分得建物之瓦斯管線未安裝、增設工程之浴室門未安裝，經函請欣欣天然氣股份有限公司證明，該區域於八十九年初始埋設供氣管線，首批供氣戶於八十九年十月十一日完成，本大樓於八十七年四月即完工，自不可能埋設瓦斯管線。關於浴室門未安裝乙節，乃原告要求日後自行安裝拉門式浴室門，因而未安裝。此部分願折抵一千五百元。
（十四）依原告檢附董醒華結構土木技師事務所鑑價報告，工程數量三、四、五樓共計八五點七六平方公尺，原告三樓部分為二八點五八平方公尺，茲檢附台北縣林口鄉麗林國民小學八十八年度工程之「外牆1:3水泥砂漿貼二丁掛磚」工程單價計算，每平方公尺為七百十元，原告外牆未貼二丁掛磚之工程成本計為一萬八千一百六十一點八元。系爭建物東側一至五樓無法貼二丁掛磚雖總工程經費短少九萬餘元，但於屋頂增設之不鏽鋼截水槽、排水管及因緊鄰建築而致之模版工程、鋼筋工程施工困難所增加之工程費遠大於短少之二丁掛磚工程費。
三、證據：提出測量成果圖四紙、照片六幀、使用執照申請書影本一紙、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書二紙、台北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本八紙、台北縣稅捐稽徵處新店分處函一紙、協議書一紙、存證信函四紙、協議書二紙、增建工程契約書一紙、附表一紙、台北自來水事業處水費繳納證明單七紙、面積表一紙、地下二層設計平面圖一紙、原有建物拆除平面圖一紙、欣欣天然氣股份有限公司函一紙、建築工程估價單一紙為證。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告二十二萬五千元及自九十年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件本訴部分系爭之合建案，反訴原告已經依約完工，且住戶已有多人遷入居住，而反訴被告尚有工程款二十二萬五千元迄未給付，此亦經反訴被告自承，為此提起反訴。
（二）原告主張浴室門未安裝，雖係應原告要求，但此部分願折抵一千五百元。
（三）否認甲○○曾經免除反訴被告十萬元債務。
三、證據：援用反訴原告在本訴提出之立證方法。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之反訴駁回。
二、陳述：本訴被告甲○○曾表示十萬元不用給，至於積欠之十二萬五千元，乃被告搭蓋違建之費用，不應給付。
理由
甲、本訴部分：
一、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：其與訴外人丁志淵、王隆德、董志海、吳珠雲等人，於八十四年四月三十日與被告甲○○（嗣與被告乙○○就本合建事務成立合夥關係），就坐落台北縣新店市○○段○○○號土地訂立合建契約書，依約甲○○應興建地上七層、地下二層之雙併大樓，前後棟面積應相同，並約定大樓外觀應採用二丁掛磚，且被告應於建物使用執照核發後三個月內，將原告分得之台北縣新店市○○路○○號三樓建物交付原告。詎被告迄今並未完工，亦未交付原告分得建物，且被告所興建完成之「山水庭苑」公寓大廈總面積為一五０一點六平方公尺，依合約平均分為十六等分，每一區分所有建物應有九三點八五平方公尺，原告分得建物僅八八點一平方公尺，短少五點七五平方公尺。又被告所興建完成之系爭建物前棟即台北縣新店市○○路○○號東側外觀一至五樓部分，並未依約施作二丁掛磚，均屬有瑕疵，原告自得依買賣或承攬之法律關係請求減少價金，或請求被告給付修補瑕疵之必要費用。又被告已於八十七年四月二十七日取得系爭建物之使用執照，惟迄未依債之本旨提出交屋，被告之遲延造成原告相當於租金之損害，原告亦得請求賠償，為此提起本件訴訟。被告則以：系爭建物已經興建完成，並無瑕疵；且系爭建物前棟二至七樓之面積完全相同，與系爭建物後棟即同路十九巷一號二至七樓之面積亦僅相差一點二平方公尺，並無原告所稱面積短少情事；又系爭建物前棟東側一至五樓未貼二丁掛磚，乃因與鄰棟即同路十五號建物之間距過小，無法進入施工，且被告已在系爭建物前棟五樓與相鄰之上開同路十五號建物屋頂女兒牆間，設置不鏽鋼板截水槽，並無漏水之虞，自無瑕疵等語，資為辯解。
三、原告主張其與訴外人丁志淵、王隆德、董志海、吳珠雲等人，於八十四年四月三十日與被告甲○○，就坐落台北縣新店市○○段○○○號土地訂立合建契約書，由原告等人提供坐落台北縣新店市○○○段十二張小段二一八之十四、二一八之二三地號土地（重測後為新店市○○段○○○號），被告甲○○提供資金，興建地上七層、地下二層之雙併大樓，原告應分得之台北縣新店市○○路○○號三樓房屋，迄未交屋，同號一至五樓東側外牆未貼二丁掛磚；及被告乙○○就本件合建事務，與被告甲○○成立合夥關係等情，業據提出合建契約書、協議書等件為憑，且為被告乙○○所不爭執，自堪信為真實。而原告主張本合建契約系爭建物迄未完工，且原告分得之台北縣新店市○○路○○號三樓建物坪數短少、同號東側一至五樓外牆未施作二丁掛磚，係有瑕疵，及被告遲延交屋等情，則為被告所否認。是本件應審酌者，乃原告分得建物是否坪數短少？系爭建物前棟一至五樓東側外牆未施作二丁掛磚是否屬於瑕疵？及被告迄未交屋予原告，應否負遲延責任等項。
四、按依兩造所訂合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約，最高法院七十八年度台上字第二五四七號判決參照。經查：本件兩造間所訂合建契約第九條第二項係約定：「甲（原告、地主及其餘地上物管理人）、乙（建商即被告甲○○）雙方分得之房屋由雙方各自指定起造人，並備妥起造人印章、身份證影本交由乙方並置於建築師處保管，做為申請建照、使用執照、接通水電之用」，足見本件合建契約雙方就所分得之房屋，乃各以自己或指定之人之名義，申請建築執照，參以首開說明，本件合建契約，係被告承攬包括原告在內之合建契約甲方所興建之房屋，而合建契約甲方則將應給付之報酬，充作被告買受分歸被告所有房屋基地之價金，性質上屬於承攬與買賣之混合契約，就被告為原告興建房屋而言，即應依承攬之法律關係定雙方之權利義務，此合先敘明。
五、原告主張依系爭合建契約，被告應興建每戶面積均相同之大樓，即以興建完成之系爭「山水庭苑」公寓大廈總面積一五０一點六平方公尺，共十六戶計算，每戶應有九三點八五平方公尺，而原告分得建物僅有八八點一平方公尺，短少五點七五平方公尺，係有瑕疵等語。經查：
（一）系爭合建契約第四條前段固訂有：「乙方提供資金負責興建地上七層地下二層雙併，前後棟面積應相同之大樓」等語，然上開合約條文既僅載明「前後棟面積應相同之大樓」，即無從僅由該條記載，遽認被告應興建「十六戶面積均相等之建物」，原告此項主張，初非可採。
（二）次按依建築技術規則第二百六十七條第一項、第二項規定：「建築基地地下各層最大樓地板面積計算公式如左：A0≦（1+Q）A/2。A0：地下各層最大樓地板面積。A：建築基地面積。Q：該基地之最大建蔽率」、「建築物因施工安全或停車設備等特殊需要，經主管建築機關審定有增加地下各層樓地板面積必要者，得不受前項限制」可知，建築基地地下樓層之最大樓地板面積，大於該建築基地之建蔽率。是倘將系爭合建契約上開「興建地上七層地下二層雙併，前後棟面積應相同之大樓」之約定，解釋為乙方應興建十六戶面積相等之建物，則將限制系爭建物地下各層所能興建之樓地板面積，此與系爭合建契約第八條：「建築設計以政府法令規定所允許之最大面積」，及第四條後段：「其建築面積如無法依原設計面積時，則依主管機關所能核准之最大面積興建之」之約定，顯然抵觸，亦與合建契約一般而言應發揮基地之最大效用之常情有違。
（三）綜上，系爭合建契約第四條前段：「乙方提供資金負責興建地上七層地下二層雙併，前後棟面積應相同之大樓」之約定，解釋上應以「興建前、後棟『對應樓層』之面積相同之建物」，方為合理。是原告所分得建物之面積是否短少，依系爭合建契約，自應以系爭建物後棟對應樓層即門牌台北縣新店市○○路○○巷○號三樓建物之面積為準，加以判斷。
六、次查：原告分得建物之建築面積含附屬建物為六二點三一平方公尺，系爭建物後棟三樓即上開門牌台北縣新店市○○路○○巷○號三樓建物之建築面積含附屬建物為六三點五平方公尺，即原告分得建物之面積，較後棟三樓係短少一點一九平方公尺，此為被告乙○○所自承（參被告乙○○九十年二月八日答辯狀），並有各該建物測量成果圖及附表在卷可按，可以認定。被告乙○○雖辯稱：系爭建物之設計圖，業經原告及其餘合建契約甲方當事人閱覽認可，方持以興建，係依定作人之指示興建，並無瑕疵云云，然並未舉證以實其說，並非可採。
七、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十二條、第四百九十四條定有明文。本件被告興建之系爭建物中，原告分得建物坪數短少一點一九平方公尺，已如前述，足使原告分得建物之價值減少，自屬瑕疵，參以首開法條規定，原告當得請求減少報酬。至於原告主張應按系爭建物前棟四樓即門牌台北縣新店市○○路○○號四樓建物實際售價五百二十萬元，即每平方公尺五萬九千零二十四元計算損害云云，經查：原告並未舉證系爭建物前棟四樓之交易價格，其主張已非可信，且本件系爭合建契約，就被告為原告興建房屋而言，既屬於承攬契約之性質，則原告所興建建物坪數短少，自應以原告因該短少坪數所能減省之工程費用，即以原告因興建該短少坪數部分所應支出之工程費用為準，計算所得減少之報酬，方為合理。次查：系爭建物之工程造價為七百零七萬二千三百元，興建各層面積綜計為一千三百二十四點四平方公尺，此有使用執照申請書影本附卷可按。經核算系爭建物每平方公尺造價為五千三百四十元。而被告所興建之原告分得建物短少坪數為一點一九平方公尺，以該短少部分原告所能減少之造價計算，原告所得請求減少之報酬，應為六千三百五十五元。
七、原告次主張：系爭建物東側一至五樓外牆未依約施作二丁掛磚，係有瑕疵，被告應給付修補瑕疵所需費用五十九萬九千一百五十八元云云。經查：原告主張系爭建物東側一至五樓外牆未貼二丁掛磚等情，為被告所不爭執，且經本院勘驗現場屬實，應堪採信。而系爭合建契約建材及設備第四條訂有：「外觀：全部採用二丁掛或方塊磚」，合建契約第八條第四項亦訂有：「房屋外觀概不得變更以求統一」等項，原告之主張固非無據。然查：
（一）系爭建物前棟即台北縣新店市○○路○○號建物與隔鄰之同路十五號建物，兩者之間距僅有十五至二十公分，人無法從縫隙進入等情，業據本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，足徵被告辯稱：系爭建物前棟一至五樓東側因與鄰房僅保留建築法規定之建物碰撞間距十七點五公分，造成施工人員無法進入，致無法貼二丁掛磚等語，應非子虛。而考之系爭合建契約第八條及第四條後段分別訂有：「建築設計以政府法令規定所允許之最大面積」、「其建築面積如無法依原設計面積時，則依主管機關所能核准之最大面積興建之」等條文，被告辯稱：為求所興建房屋之完善使用空間，避免興建面積損失，而未在設計上預留系爭建物前棟一至五樓東側外牆施作二丁掛磚之必要空間，等語，亦可採認，被告所辯初可採信。
（二）次按系爭合建契約約定建物外觀應貼二丁掛磚，無非係美觀與防水二項作用，此亦為原告所自陳（參原告起訴狀）。查本件系爭建物前棟一至五樓東側與隔鄰之台北縣新店市○○路○○號建物，僅間距十五至二十公分，已如前述，系爭建物前棟一至五樓東側外觀業遭前開台北縣新店市○○路○○號建物所阻擋，並非可見，則縱令在該面外牆施作二丁掛磚，亦無法達到美觀之功能，反之，未在系爭建物遭阻擋之前棟一至五樓東側外牆貼二丁掛磚，亦不因此減損系爭建物之價值。又被告已於系爭建物前棟五樓，與隔鄰之台北縣新店市○○路○○號建物屋頂女兒牆間，設置不鏽鋼板截水槽，且原告分得之系爭前棟三樓房屋東側房間（即臨該未施作二丁掛磚外牆之房間）之東側牆壁，並無滲水現象，此皆經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可按，足徵被告設置之上開不鏽鋼截水槽已達系爭建物前棟一至五樓東側外牆之防水功能，系爭建物亦不因被告未於東側一至五樓外牆施作二丁掛磚，而生不具約定品質或效用之瑕疵。
（三）綜上，原告主張被告未於系爭建物前棟一至五樓東側外牆施作二丁掛磚，係有瑕疵云云，並非可採。
八、原告復主張：系爭建物迄未完工，被告迄未未依債之本旨，將原告分得建物提出給付，應負遲延責任等語。被告則以：系爭建物已經興建完成，除原告以外之其餘住戶皆已交屋居住，且系爭建物早於八十七年四月二十七日即取得使用執照，係因合建契約甲方即原告、地主及其他地上物管理人因申報土地增值稅適用稅率有誤，經撤回重行申請，遲至八十八年四月八日方繳納土地增值稅，並於八十八年四月二十三日始將被告分得之土地應有部分移轉登記完成，嗣又因原告拒絕辦理交屋，方迄未履行交屋義務等語。經查：系爭合建契約第八條第三項固訂有：
「乙方應於甲方點交予乙方兩個月內開工，並於開工後五四０天內建築完成，其完工日以乙方領取使用執照日為準，並於使用執照核發後三個月內將房地交付甲方」之約定，而系爭建物使用執照係於八十七年四月二十七日核發，此有使用執照影本在卷可按，依合建契約上開約定，被告本應於八十七年七月二十七日交屋。然查：被告辯稱：系爭合建契約甲方本應將按被告分得房屋比例，將土地所有權移轉被告，然因八十七年五月十五日申報土地增值稅，經台北縣稅捐稽徵處核徵需繳七百六十餘萬元，合建契約甲方無法負擔，遂於八十八年二月二十二日申請撤銷土地移轉登記案。經重新申請該筆土地以自用住宅稅率課徵土地增值稅計約一百零五萬元後，合建契約甲方始於八十八年四月八日繳納，該筆土地移轉登記遲至八十八年四月二十三日完成等情，業據提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台北縣稅捐稽徵處土地增值稅款書、台北縣稅捐稽徵處新店分處函、協議書等件為證，且為原告所不爭執，應堪採信。是於原告及合建契約其餘甲方當事人將被告分得之土地應有部分移轉登記前，被告行使同時履行抗辯權，拒絕交付原告分得建物，自非無據。綜上，至分歸被告之土地完成移轉登記之日即八十八年四月二十三日止，被告不負遲延責任。再查：本件被告遲至八十八年八月八日始催告原告辦理交屋手續，此有存證信函在卷可稽，是原告於八十八年四月二十四日起至八十八年八月八日止，共計一百零六日，對於原告應負遲延責任，可以認定。
九、關於因遲延所生之損害，原告主張應以相當於原告分得建物相同地段、條件之房屋每月租金一萬五千元為計算基準云云，經查：原告就其主張同地段、條件之房屋租金數額，並未舉證以實其說，已非可採，而系爭合建契約第十條業經約定：
「乙方如未依約定期限完工時，每逾一日應按甲方分得之建物總坪數，依工務局核定之造價標準千分之一，支付甲方作為逾期違約金」，是被告如有逾期完工或遲延交屋情事，自應參照上開合建契約約定，作為計算賠償之依據。本件工務局核定之造價為七百零七萬二千三百元，每平方公尺造價為五千三百四十元，已如前述。而原告分得之建物總面積（含大公、小公）為八十八點一坪，此業據原告提出「山水庭苑」公寓大廈社區區分所有權人持分建物面積及公設比例名冊可考，且為被告所不爭執，則原告分得之系爭前棟三樓建物造價為四十七萬零四百五十四元，每逾期一日應賠償造價之千分之一即四百七十點四五四元，以遲延一百零六日計算，被告就遲延部分，共應給付原告四萬九千八百六十八元。
十、至於原告主張系爭建物及原告分得建物迄未完工，被告並未依債之本旨提出給付云云，無非係以系爭建物有多項缺失，經山水庭苑公寓大廈管理委員會分別以八十九年二月十六日、九十年五月二十一日以存證信函催告改善，被告迄未修補，及原告分得建物內，有抽油煙機排煙管外露、加蓋套房之浴室門未裝置，及室內未裝設瓦斯管線等項，資為論據。經查：
（一）原告主張系爭建物之公共設施有缺失，雖據提出山水庭苑公寓大廈管理委員會寄發予被告之存證信函二份暨八十九年六月十二日存證信函所附「山水庭苑公寓大廈公共設施第一次缺失情形彙整表」可稽，固非無據。然考之該紙「山水庭苑公寓大廈公共設施第一次缺失情形彙整表」所列舉之瑕疵情形，多為興建完成後，於公共梯間、屋頂、地下樓之土屎或包裝紙、雜物、污穢未清除，或收尾工作未完成，或部分燈具未裝設或故障等項，或其他公共設施之故障、點交問題，衡情並非重大，修復需費非鉅，是否足以影響系爭建物及原告分得建物之居住使用功能，已非無疑；而該等瑕疵雖復經山水庭苑公寓大廈管理委員會於九十年五月二十一日發函催告被告改善，然本院於九十年四月二十日勘驗現場時，原告並未能具體指明各該瑕疵處所供本院勘驗，該等瑕疵是否確係存在，或被告是否確未修復，亦非無疑，尚不能僅以山水庭苑管理委員會上開存證信函，遽認為系爭建物有該等存證信函所指瑕疵。又原告於本院勘驗現場時，雖主張系爭建物地下樓停車位迄未能使用，此經本院勘驗屬實，被告亦不否認，然查，系爭合建契約第五條既已就新建後房地之分配約定為：「原地主丁志淵先生分得地上後棟一二三四層計四戶及地下二層雙層式機械車位壹位、地上物管理人分得前棟地上一二三四樓計四戶、乙方（被告）分得地上五六七層、地下一層及地下二層其餘停車位」，可知地下層除分予地主丁志淵之雙層式機械車位外，其餘皆分歸建商即被告所有，是該等停車位能否使用，自非原告所能置啄，原告此部分之主張，殊無足取。此外，原告復未能舉證證明本件系爭建物公共設施有何瑕疵，其主張自非可採。
（二）又原告主張所分得之系爭前棟三樓建物內，廚房抽油煙機排煙管四十至五十公分係以明管通至窗外，增建部分之浴室無門，且並未裝置瓦斯管線等情，此皆經本院勘驗現場無誤，原告所述尚非子虛，然查：上開廚房內之抽油煙機係裝設於廚房窗戶邊，而排煙管係自抽油煙機頂部通至廚房窗外，此與一般家戶裝置抽油煙機之方式並無二致，尚不能謂有瑕疵，而觀之系爭合建契約建材及設備相關約定，亦未約定抽油煙機管路需設為暗管，或需以其他裝潢方式加以遮掩，原告主張抽油煙機排煙管走室內明管係有瑕疵云云，亦不足採。又關於增建套房之浴室門，被告乙○○先辯稱：係因原告要求日後自行安裝拉門式浴室門，因而未安裝等語，然被告乙○○嗣改稱：願補貼原告一千五百元裝置該浴室門等語（參本院言詞辯論筆錄），原告對於被告所述裝置浴室門所需金額亦不爭執。被告乙○○既不否認應裝設該浴室門，即應命被告給付此部分瑕疵修補所需金額。又被告雖未於原告分得建物內裝設瓦斯管線，然綜觀系爭合建契約全文，並無被告應裝置瓦斯管線之約定，被告既無此項合約義務，自不能認為被告未裝設瓦斯管線係屬瑕疵。綜上，原告主張系爭建物公共設施及原告分得建物內部迄未完工云云，要非可採，而原告分得建物室內隔間、地磚、牆壁粉刷、門窗等均已完工等情，亦經本院勘驗無誤，製有勘驗筆錄可考，原告已依債之本旨提出給付，可以認定。被告既於八十八年八月八日已依債之本旨提出給付，縱原告拒絕受領，被告亦不負遲延責任，原告主張被告自八十八年八月八日迄今仍應負遲延責任云云，不可採信。
十一、查本件系爭合建契約雖係由被告甲○○與原告、丁志淵、王隆德、董志海、吳珠雲簽訂，然被告甲○○、乙○○為出資百分之五十之合夥人，且被告乙○○亦參與合夥事務之執行，此為被告乙○○所自承（參本院九十年八月二十一日準備程序筆錄），並有被告甲○○與乙○○八十八年四月二十八日訂立之協議書在卷可憑，被告甲○○與乙○○就本件系爭合建契約係合夥關係，可以認定。再查：考之上開協議書第一條業經載明：「『山水庭苑』（環河路十七號等）工程由合夥人乙○○負責辦理交屋手續及結清一切工程款，並由乙○○逕向原住戶、地主收取應收之墊款及追加工程款，並由乙○○逕向原住戶、地主收取應收之墊款及追加工程款」等語，並參以被告乙○○亦自承：「房子蓋好取得使用執照之後，因為地主沒有辦法繳土地增值稅，拖了一年，甲○○就倒了，我跟甲○○有一個協議，將未完成的工程均由我來承擔」等語，被告甲○○既已將本件合建契約相關應收付之款項，均讓與被告乙○○或由被告乙○○承擔，足徵被告甲○○係以上開協議書，就本件合夥關係，已與被告乙○○協議退夥。按合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，同法第六百九十條分別定有明文。查本件被告對於原告上開有關坪數短少、遲延交屋及原告分得建物內瑕疵所應負之責任，皆係於被告甲○○退夥日即八十八年八月二十四日之前已經發生，參以首開法條，被告甲○○就上開債務仍應負責。
十二、綜上計算，原告所得請求給付之金額，共計為五萬七千七百二十三元。
十三、關於被告乙○○行使抵銷抗辯部分，被告乙○○辯稱：系爭合建案依合建雙方於八十四年四月三十日所簽定之協議書，原告應給付被告甲○○一百十五萬元（嗣協議縮減為八十萬元）作為收購基地上二戶房屋之費用，而原告於給付七十萬元後，最後一期款十萬元拒不給付。且原告於八十七年六月二十八日就原告分得之建物，簽定增建工程契約，工程費為二十四萬元，然原告於八十七年九月七日給付工程款十五萬元後，即拒絕給付。另原告尚積欠其分得建物前陽台打除、增設鋁窗之工程款三萬五千元未付。而有關本件系爭合建契約相關之墊款及追加工程款，業經被告甲○○讓與被告乙○○，原告自應對被告乙○○給付，爰以被告乙○○所得請求之上開二十二萬五千元債權，與原告之債權主張抵銷等語。原告則陳稱：因本件系爭建物尚未完工，原告分得建物亦尚未交屋，自得拒絕給付。且上開收購基地上房屋之十萬元，業經被告甲○○表示債務免除等語。經查：
（一）被告乙○○主張原告尚積欠收購房屋費用十萬元，及原告分得建物前陽台打除、增設鋁窗之工程款三萬五千元未付等情，業據原告在本院審理時自認在卷（參九十年三月八日準備程序筆錄），應堪信為真實。原告雖嗣改稱：收購房屋之十萬元業經被告甲○○表示免除債務云云，然並未舉證以實其說，且與撤銷自認之要件不符，不足採信。而被告甲○○業於八十八年八月二十四日，退出本件合建契約與被告乙○○之合夥關係，已如前述，足認上開墊款十萬元及工程款三萬五千元權利已由被告乙○○單獨取得。從而，被告乙○○請求原告給付此部分之款項共計十三萬五千元，即無不合。
（二）至於被告乙○○主張原告於八十七年六月二十八日就原告分得建物簽訂增建工程契約，工程費為二十四萬元，原告尚積欠工程款九萬元云云，經查：被告乙○○主張之上開事實，雖據提出增建工程契約書為證，而該增建工程尚積欠九萬元迄未給付等情，亦為原告所不爭執，然查：上開增建工程契約書之甲方為訴外人陳伶莉（即原告分得建物之登記名義人），乙方為訴外人黃勝仁（由被告乙○○代理），該增建工程契約書之定作人並非原告，承攬人亦非被告，則被告乙○○請求原告支付此一增建工程契約之承攬報酬，即乏所據，不應准許。
（三）綜上計算，被告乙○○主張抵銷之對待請求，於十三萬五千元之範圍內，為有理由，應予准許。則經被告乙○○以其債權，與原告所得請求之上開五萬七千七百二十三元債權行使抵銷後，原告所得請求之金額已無所剩。
（四）按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第六百八十一條、第二百七十四條定有明文。參以被告乙○○前開所述：「因為地主沒有辦法繳土地增值稅，拖了一年，甲○○就倒了」等語，可知本件合夥財產已不足清償合夥債務，依上開法條所示，被告乙○○、甲○○就應給付原告之金額，為連帶債務人，則被告乙○○就本件行使抵銷權致債務消滅，被告甲○○亦同免責任。
十四、綜上所述，原告本於承攬之法律關係，請求減少報酬，並請求因遲延所生之損害賠償，被告就坪數短少之部分應給付原告六千三百五十五元，就遲延交屋之部分應給付原告四萬九千八百六十八元，並就屋內未裝設浴室門之部分應給付原告一千五百元，總計被告應給付原告五萬七千七百二十三元。經被告乙○○以其墊款及工程款債權十三萬五千元與原告之上開債權主張抵銷後，原告所得請求之金額已無所剩，原告之債權已經消滅。從而，本件原告之請求，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：系爭合建案依合建雙方於八十四年四月三十日所簽定之協議書，反訴被告應給付甲○○一百十五萬元（嗣協議縮減為八十萬元）作為收購基地上二戶房屋之費用，而反訴被告於給付七十萬元後，最後一期款十萬元拒不給付。且反訴被告於八十七年六月二十八日就本件系爭合建契約所分得之建物，簽定增建工程契約，工程費為二十四萬元，然反訴被告於八十七年九月七日給付工程款十五萬元後，即拒絕給付。另反訴被告尚積欠其分得建物前陽台打除、增設鋁窗之工程款三萬五千元未付。而有關本件系爭合建契約相關之墊款及追加工程款，業經甲○○讓與反訴原告，為此提起反訴，請求反訴被告給付上開款項共計二十二萬五千元等語。反訴被告則以：因本件系爭建物即山水停苑公寓大廈尚未完工，反訴被告分得建物亦尚未交屋，爰拒絕給付，且上開收購基地上房屋之十萬元，業經甲○○表示免除等語，資為辯解。
二、本件反訴原告提起反訴所主張之請求權及其聲明範圍，與反訴原告在本訴中行使抵銷抗辯之請求權及金額範圍一致，本院關於反訴原告之請求有無理由之判斷，業經載明於本判決書理由欄甲、本訴部分第十三點，茲不贅述。
三、綜上判斷，反訴原告之反訴，於請求反訴被告給付反訴原告十三萬五千元之範圍內，為有理由。而此一請求權，經反訴原告行使抵銷權與反訴被告之五萬七千七百二十三元債權抵銷後，尚餘七萬七千二百七十七元。從而，反訴原告請求反訴被告給付二十二萬五千元，及自反訴起訴狀送達之翌日即九十年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於請求反訴被告給付七萬七千二百七十七元，及自九十年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此請求，則無理由，應予駁回。
四、反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十年十二月十九日
民事第五庭審判長法官王碧芳
法官歐陽漢菁法官高偉文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十二月二十一日
法院書記官郭錦賢