裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第150號民事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：返還寄託物
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第一五○號
原告甲○○複代理人丙○○
丁○○法定代理人乙○○右當事人間返還寄託物事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告如附表所示之股票及自民國八十六年九月五日起至給付日止各該股份應受分配之股息與紅利，並給付原告新台幣貳仟捌佰元及自民國八十五年六月七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰貳拾壹萬元或同面額之彰化銀行、華南銀行、第一銀行可轉讓定期存款單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰陸拾肆萬肆仟叁佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告如附表所示之股票（以下簡稱系爭股票），及自民國八十六年
九月五日起至給付日止各該股份應受分配之股息及紅利，並給付如附表所載八十六年九月五日時股票價格和上開返還股票及股息、紅利按給付日證券交易市場開盤計算總金額間不足之總差價。如無股票時，則應給付原告如附表所載八十六年九月五日時股票價格欄之金額，並自八十六年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告新台幣（下同）二千八百元，及自八十五年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢原告願供現金或彰化銀行、華南銀行、第一銀行等可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠程序部分：
⒈就被告公司名稱及法定代理人更名部分：
原告先前列被告為「上瑩證券股份有限公司」及其法定代理人為「 吳淳禮 」，惟因被告於八十五年十月十一日聲准變更名稱為「上瑩證券股份有限公司」後，因其聲請變更登記不合法，遭經濟部八十九年一月十七日經商字第二五六二號予以撤銷登記，據此原告將被告更正為「元統綜合證券股份有限公司」，法定代理人為「乙○○」。
⒉按請求之基礎事實同一者，原告縱於起訴後，仍得追加他訴，民事訴訟法第
二百五十五條第一項第二款定有明文。原告爰追加依「委任關係」、「行紀關係」，請求如訴之聲明。
㈡原告原在被告開戶買賣股票，並開設有價證券集中保管帳戶（以下簡稱集保帳
戶），再由被告以被告名義，將購入之股票送交台灣證券集中保管股份有限公司（以下簡稱集保公司）集中保管。惟被告因故於八十四年八月七日停業，有關之集保帳戶基本資料及業務移由國寶證券股份有限公司（以下簡稱國寶公司），詎被告原營業員 陳菁蓮 竟偽刻原告之印章，並盜用原告集保帳戶之基本資料，未經原告授權，擅自在富山證券股份有限公司（以下簡稱富山公司）開戶，富山公司及其職員 馮麗娟 未遵照開戶應確認本人或經本人親自委託開戶之規定，率而為其辦理開戶，陳菁蓮同時持偽刻之印章及盜用資料在台中市第一信用合作社開設活期存款帳戶，台中市第一信用合作社亦未遵照親自或委託代辦之規定，率而為其辦理開戶，以致陳菁蓮有機可乘，仍持偽刻印章至國寶公司辦理將原告寄存在被告、並由被告以其名義寄存在集保公司之股票（八十四年原持有股票種類及數量詳如附表所示）劃撥至其在富山公司虛設之帳戶，國寶公司及其職員 張錦秀 竟疏於核對身分，未仔細核對原留印鑑且違反「有價證券集中保管劃撥作業辦理」之規定，容許「未持證券存摺」之陳菁蓮利用虛設在富山公司及台中市第一信用合作社之帳戶盜賣系爭股票，出售取得股款。
㈢前開事實有被告職員陳菁蓮於本院八十五年度訴字第一二八二號刑事判決、台
灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第二五二七號刑事判決及最高法院八十六年度台上字第三一三九號刑事判決等判決書可稽，另亦有國寶公司職員 錢植華 、張錦秀於本院八十五年度訴字第二二四五號刑事判決、台灣高等法院台中分院八十六年度上訴字第一九八六號刑事判決，及富山公司職員 林河濱 等人於本院八十五年度易字第五六一三號刑事判決、台灣高等法院台中分院八十六度上易字第五七六號刑事判決可資證明，另亦有原告原本於侵權行為損害賠償請求權請求國寶公司、富山公司及第一信用合作社之本院八十五年度重訴字第三六八號民事判決、台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第八二號民事判決可證。
㈣按兩造間就系爭股票存有消費寄託關係：
⒈通常集中保管股票（以下簡稱集保股票）係指客戶與證券商之間簽訂證券商
客戶開設「有價證券集中保管帳戶契約書」（以下簡稱集保契約）後，將其所有或買進之股票寄存於該證券商之集保帳戶內，因依集保契約所定，證券商得以同種類、同數量之有價證券返還，故集保契約屬於民法第六百零二條之「消費寄託契約」。
⒉原告與被告間所簽之集保契約第四條第二項明定：「客戶申請領回集中保管
之有價證券，本證券商得以同種類同數量之有價證券返還之」等語，是原告另案本於侵權行為損害賠償請求國寶公司、富山公司及第一信用合作社連帶賠償時，遭本院以八十五年度重訴字第三六八號民事判決認原告既可本於消費寄託關係請求被告返還系爭股票，原告尚無損害為由，而駁回原告該部分之上訴，是兩造之間應存有消費寄託之關係。
⒊被告業務暫停買賣期間，台灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱台灣證券
交易所）即指定國寶公司代為辦理被告客戶信用交易之委託買賣、交割及客戶送存集中保管併證券之領回、轉撥及過戶事宜，此有台灣證券交易所八十四年八月五日台證交字第一八九五五號函可稽。再參諸台灣證券交易所八十六年九月二十二日台證交字第二八○三○號函略以：「：：經查公司『證券商違背交割義務專案檢查與處理辦法』第三條第一項之設計，係為避免整體市場交割秩序，因個別證券商之違背交割義務而產生連鎖性之紊亂，故要求與本公司簽訂使用市場契約之證券商，均應事先洽定二家以上之證券商出具同意書，以備該證券商不能履行交割義務時，該受委任證券商可代交割，維持市場之正常運作。復依據本公司營業細則第一一三條第二項之規定，證券商若違背交割義務時，本公司除依證券交易法第一五三條之規定指定他證券商代為交付外，並留置其應收之款券。違約證券商僅得就已實際交付之款券，請受委任證券商代為領取等值之款券。據此，即知違約證券商與受委任證券商之間，存在民法第五二八條以下之委任關係：：，證券商違背交割義務時，本公司係『通知並督導』受委任證券商，或另『指定』他證券商代辦交割事務，其理甚明。另查本公司『證券商違背交割義務處理程序』貳∣三中，已明白限制受委任證券商之應辦事項為『交割款項之收付』、『集保證券之送存、領回、轉撥及過戶處理』、『辦理開戶及受託』、『管理移交之相關資料』，更足證明該等委任關係之特性。綜據上述，一旦證券商違背交割義務時，其對於原來寄存於保公司之股票原則上即已喪失管理權，而為本公司所依法留置，自無概括受讓與受委任證券商之情事，另受委任證券商對於後續接手辦理事項，雖係基於民法之委任關係，惟依據相關規定實係在本公司之監督下為之，並不直接接受違約證券商之指示」等語，可知被告被暫停買賣期間，喪失其原寄存於集保公司之股票領回權，由其委託之國寶公司代辦，原告於八十四年八月七日起僅得向國寶公司請求領回其寄存之集保股票，惟國寶公司不過係代辦被告客戶信用交易之委託買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶事宜，非二造之間法律關係已移轉至國寶公司，原告之消費寄託仍存在與被告之間，此亦可由原告曾向本院依消費寄託法律關係以國寶公司為被告，被告為參加人起訴後，仍獲敗訴判決（即本院八十七年重訴字第一九四號民事判決）及被告始終無異議可證。
⒋次按依民法第六百零二條規定：「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有
權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，自受寄人受領該物時起，適用關於消費借貸之規定。」受寄人既自受領該物時適用關於消費借貸之規定，因而自受領以後，其寄託物之危險，應歸受寄人負擔，寄託物如被第三人冒領，寄託人對於受寄人仍非不得行使寄託返還請求權。最高法院著有五十五年台上字第三○一八號判例：「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對被上訴人負損害賠償責任。」及七十二年台上字第四五三五號判例：「上訴人接受被上訴人儲蓄存款，兩造間係屬金錢寄託關係。
而寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險於該物交付時，移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定。系爭存款，縱如被上訴人主張已為第三人冒領，且上訴人之職員，非無過失。然如前述，其所受損害者，應為上訴人。被上訴人對上訴人仍非不得行使寄託物返還請求權。自不能謂被上訴人之權利，已受損害。從而即無從認上訴人對被上訴人應成立侵權行為。」陳菁蓮以原告名義向國寶公司申領原告所有寄存之系爭股票，依上述最高法院之判例要旨，其損害者係被告，對原告不生清償之效力，被告自仍負有返還系爭股票之義務。
㈤追加行紀關係及委任關係所生之損害賠償請求權：
⒈兩造間應有消費寄託法律關係，惟因集保公司與證券商（即被告）及一般客
戶（即原告）間，三者關係究竟為何？因現行「證券集中保管事業管理規則」及「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」規定並不十足明確，且主管機關對此三者之間法律關係為何？亦含糊其詞，而原告所持有之集保證券存摺係由集保公司統一印製發放，被告雖於該存摺封面「證券商名稱」、證商代號二欄內均記載其名稱及代號（指對集保公司而言），然此外未記載被告之資料。是由證券存摺外觀形式觀之，原告似與集保公司之間存有消費寄託關係，惟此項消費寄託契約必須透過券商（即被告）辦理，原告無法親自辦理與集保公司之間消費寄託契約。又因原告與集保公司之間消費寄託關係，原告係透過被告代辦，且被告亦因此向原告受領依法應受領之手續費，是原告與被告之間，似應存有行紀關係準用委任關係，或逕屬委任關係，亦即被告公司係因行紀關係受原告委任或委任關係，將原告所購買之股票存於集保公司或自集保公司處領取交還原告，亦即被告係受原告委託將原告有關集保股票，代原告向集保公司辦理寄存、領回等手續。故原告茲再追加委任關係所生之損害賠償請求權（即民法第五百七十六條、第五百七十七條、第五百四十四條第一項）。
⒉次按「證券集中保管事業管理規則」第三條曾明定：每一證券集中交易市場
，以設立一家證券集中保管事業為限，是有資格辦理集保事業者，以台灣地區而言，應僅集保公司，一般證券商即無受理客戶（即原告）集保事業可能。再參照同法第二條第二項、第十條及「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第四條、第七條、第九條、第十條、第二十條等規定，被告似僅受原告委託，將原告集保股票寄存於集保公司而已，從而兩造間若非屬消費寄託關係，亦應認有行紀關係準用委任關係或逕屬委任關係存在。
⒊按行紀除本節有規定外適用於委任關係，此觀民法第五百七十七條規定自明
；又﹁受任人因處理委任事務有過失或逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任（民法第五百四十四條第一項），又「債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任（民法第二百二十四條）。是原告所有系爭集保股票遭盜賣，係因被告及其委任之國寶公司均有嚴重疏失所致，原告自亦得本於民法第五百四十四條第一項規定，請求被告負損害賠償責任。
㈥被告與國寶公司間存有「委任關係」：
⒈被告於台灣證券交易所集中市場開業前，均應依該公司所頒發證券商違背交
割義務專案檢查與輔導辦法第三條第一項規定，洽定兩家證券商出具同意書後，始得開業。被告設立時，洽定之第一順位為國寶公司，第二順位為富山公司，故被告因規避台灣證券交易所檢查其財務，致違反台灣證券交易所營業細則第二十五條第二項規定時，台灣證券交易所即依同細則第一百四十二條第一項規定勒令自八十四年八月七日起暫停買賣，並依前開辦法第四條之規定，通知第一順位受任證券商即國寶公司代辦被告之交割義務。被告與國寶公司間所簽署之「代辦交割事務委託同意書」已表明：「……，為就委任代辦交割事務，簽具本代辦交割事務委託同意書，約定條款如后：」，其第一條亦明文約定：「甲方（即被告）委任乙方（即國寶公司）為第一順位受任人，授權乙方於甲方不能對台灣證券交易所股份有限公司履行交割義務時，乙方有依台灣證券交易所股份有限公司之指示代辦交割事務之權利；乙方並同意接受甲方之委任為第順位受任人承諾於甲方不能對台灣證券交易所股份有限公司履行交割義務時，對甲方及台灣證券交易所股份有限公司皆負有義務，依台灣證券交易所股份有限公司之指示，以乙方之名義立即代辦甲方不能履行之交割義務。」等語，足證被告與國寶公司間確存有「委任關係」。
⒉被告與國寶公司間存有委任關係之事實，除台灣證券交易所於八十六年九月
二十二日以台證交字第二八○三○號函釋中明白表示外，另其於八十六年四月二十八日以台證交第○六九八二號函中，亦明確說明。凡此均足認被告與國寶公司之間存在有委任關係。
⒊原告與國寶公司之間並無任何契約關係，而國寶公司係被告之受任人，從而
國寶公司應係被告公司之履行輔助人（民法第二百二十四條），國寶公司就債之履行有故意或過失時，被告應與自己之故意或過失負同一責任。是原告係基於兩造之間原簽署之集保契約之規定而為主張，被告應負有給付系爭股票之義務。至於被告是否亦因此受有損害，此應係被告可否向國寶公司抑或台灣證券交易所求償之問題。
㈦原告係在被告開戶買賣股票，並開設集保帳戶，再由被告以被告名義將購入之
系爭股票，送交集保公司集中保管，是兩造之間確有簽署集保契約，原告起訴之請求權基礎，即係依據該契約之約定而來。依該契約第二、三、四條之約定：「客戶於本證券商開設保管帳戶後，由本證券商發給證券存摺。」、「客戶得於檢附買賣報告書或其他證明文件後，委託本證券商將屬於客戶本人所有之有價證券以本證券商名義送存於台灣證券集中保管股份有限公司。」、「客戶申請領回集中保管之有價證券，本證券商得以同種類同數量之有價證券返還之。」準此，原告與被告就原告所買受系爭股票，經由被告以證券商名義送存於集保公司，無論該契約性質究係消費寄託或委任關係或行紀關係，依法原告如申請領回集中保管之有價證券時，被告自負有同種類、同數量之有價證券返還之義務。
㈧當事人適格問題：
⒈茲有問題者，厥在「集保股票」之法律關係中，究竟原告係應向被告請求？
抑或向集保公司請求？對此，從名詞解釋上似應向集保公司請求，惟實際上因現行「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」之相關規定，係採取客戶與券客及券商與集保公司之間二階段法律關係，致使原告根本無權逕向集保公司請求，只得仍向原證券商即被告請求。
⒉依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第七條、第四條之規定，投資人擬將
有價證券送存保管事業集中保管者，應向證券商申請開設證券集中保管帳戶，證券商接受投資人開設前開帳戶，應與投資人簽訂契約，並發給存摺。投資人送存、領回集中保管之有價證券及以集中保管之有價證券為帳簿劃撥交割或設定質權，均應以證券商名義辦理之。此亦有集保公司八十七年十月十五日（八七）證保法第一二九一五號函：「三、有關證券集保帳戶之開戶名義人，依參加人即證券商經營業務性質區分如下。㈠參加人為證券自營商者，本公司受理其申請開設保管劃撥帳戶，並設置參加人帳簿記載其自有部分及相關事項（有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第三條、第五條及第六條參照）。㈡參加人為證券經紀商者，因目前有價證券之集中保管業務處理，採兩階段法律架構，即首階段由參加人受理其客戶（即投資人）申請開設保管劃撥帳戶，參加人並應設置客戶帳簿，記載有價證券數量之增減等事項（同法第七條、第十條參照）；第二階段為本公司受理參加人申請開設保管劃撥帳戶，本公司亦設置參加人帳簿，記載客戶所有、待交割、設質部分及相關事項（同法第三條、第五條及第六條參照）。客戶於送存、領回集中保管之有價證券及以集中保管之有價證券為帳簿劃撥交割或設定質權時，依同法第四條之規定，均應以參加人名義辦理之」（該函附於台灣台中地方法院八十七年度重訴字第一九四號卷內）可資參照。故證券保中保管劃撥制度之運作型態，在採兩階段式保管方式架構下，證券商即分別與投資人及集中保管事業成立寄託契約。相對於投資人而言，證券商為保管人，相對於集中保管事業而言，證券商為寄託人。原告於被告申請開設集保帳戶，並簽立集保契約，同意被告將屬於原告所有之有價證券以被告公司名義寄存於集保公司，是原告只能依據與被告間之集保戶契約之規定，向被告請求返還消費寄託物，無權逕向集保公司請求。是原告向被告本於消費寄託物返還請求權請求被告歸還系爭股票等，於當事人適格部分亦無不當之處。
㈧原告曾於八十六年八月二十九日以八十六銘律字第○八一○號函要求被告至遲
應於八十六年九月五日悉數歸還系爭股票及賠償原告所受損害，從而原告自得請求被告返還八十六年九月五日時之股票數額（民法第五百九十八條）及自該日起至清償日止，各該股份應受分配之股息及紅利（民法第五百九十九條），又被告如無法給付系爭股票時，自應賠償原告按各該股票於八十六年九月五日收盤時之價格及自該翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈨至於原告另行請求被告給付如附表所載起訴時股票價格和上開返還股票股息及
紅利按給付日證券交易市場開盤計算總金額間之總差價，係本於民法第二百三十一條第一項之給付遲延損害賠償而為請求。蓋被告如於起訴時即將系爭股票返還，則原告自得立即處分變現運用，惟其不依法立即給付，待將來依法強制執行時，苟系爭股票總價比較起訴時為高，原告固無任何損害，且得依無因管理主張，保有此部分利益，惟如總價值較起訴時為低，則此部分之損害，顯係因被告遲延給付所造成，此須遲延給付中股價之跌落雖屬不可抗力，惟被告依民法第二百三十一條之規定，亦應負賠償之責任，爰併請求此部分之損害。
㈩又原告原持有之八十四年股票及其數額，至起訴時已有部分公司發放股息，爰
本於民法第五百九十九條之規定併行請求返還，另環球水泥股份有限公司於八十五年六月六日發放現金股利計新台幣二八○○元，亦一併請求返還。
三、證據：㈠台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八二號刑事判決影本。
㈡台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第二五二七號刑事判決影本。
㈢最高法院八十六年度台上字第三一三九號刑事判決影本。
㈣台灣台中地方法院八十五年度訴字第二二四五號刑事判決影本。
㈤台灣高等法院台中分院八十六年度上訴字第一九八六號刑事判決影本。
㈥台灣台中地方法院八十五年度易字第五六一二號刑事判決影本。
㈦台灣高等法院台中分院八十六年度上易字第五七六號刑事判決影本。
㈧台灣台中地方法院八十五年度重訴字第三六八號民事判決影本。
㈨台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第八二號民事判決影本。
㈩本院八十七年度重訴字第一九四號民事判決影本。
「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」影本。
台灣證券交易所八十六年九月二十二日台證交字第二八○三○號函影本。
原告八十六年八月二十九日致被告函及掛號郵件收件回執影本。
中日國際企業股份有限公司八十七年度增資股票發放通知書影本、台火股份有
限公司集保帳簿劃撥配發股票徵詢通知書影本、環球水泥股份有限公司八十六年度現金股利匯款通知書影本、中華票券金融股份有限公司股票劃撥通知書影本。
證券行情表影本。
台灣高等法院台中分院八十六年度上字第三六九號民事判決影本。
「證券集中保管事業管理規則」「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」原告之證券存摺影本。
最高法院八十九年度台上字第一七八五號民事判決影本。
台灣證券交易所八十六年四月二十八日台證交字第０六九八二號書函影本。
「證券商違背交割義務專案檢查與處理辦法」「代辦交割事務委託同意書」
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠程序方面：
⒈被告營業所在高雄市○○○路○○○號二樓之一等處，請將本案移送有管轄權之台灣高雄地方法院。
⒉原告起訴主張依消費寄託關係請求返還股票等語，嗣追加委任關係損害賠償請求權等語，被告不同意。
㈡「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種
類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。」民法第六百零二條第一項定有明文。集保公司係惟一經營證券集保之保管人，被告所營事業為「承銷有價證券、在集中交易市場自行買賣有價證券、在集中交易市場受託買賣有價證券、在其營業處所自行買賣有價證券、有價證券股務事項之代理」等，並無保管股票之義務，自非系爭股票之保管人。依集保契約第三條第一項、有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第六條第二項第一款之規定，系爭股係送存集保公司，被告未保管系爭股票，非消費寄託之受寄人，最高法院八十九年度台上字第一七八五號判決亦採此旨。
㈢被告確已將系爭股票送存集保公司，至於遭陳菁蓮盜賣一事，係發生於八十四
年八月七日被告被台灣證券交易所命令暫停買賣後，有關之集保帳戶資料業務均移由國寶公司處理，被告於該期間無從置喙，自不可歸責於被告。
㈣被告自八十四年八月七日被台灣證券交易所命令暫停買賣期間，已喪失就原寄
存於集保公司之股票領回權，而由國寶公司在台灣證券交易所之監督下代辦被告客戶交易之委託買賣、交割及客戶送存集保證券之領回、轉撥與過戶事宜，被告得向國寶公司請求領口其寄存之集保股票，國寶公司亦負有向集保公司申領系爭股票供原告領回之義務，期間系爭股票為陳菁蓮盜領、盜賣，受害人為國寶公司，原告對國寶公司申請領回系爭股票之權利不受影響。國寶公司不受被告指示，原告請求無權動用系爭股票之被告返還系爭股票，顯無理由。
㈤陳菁蓮偽刻蓋用於存券匯撥申請書上之原告印文，均以正楷書刻，與原告之原
留印鑑印文極為相似，顯非肉眼可輕易辨識，而刑事庭於調查時當庭勘驗，將二者以折角方式比對，亦難以發現其間有何差異，再送請法務部調查局鑑定結果，亦認差異細微，一般人僅以肉眼觀察或以折角比對，難以發現。依集保公司編印之證券存託資訊系統端末機操作手冊第七項存券匯撥說明⑶明訂「本項交易有無存摺均可辦理」等語，故國寶公司之職員張錦秀、錢植華依其規定辦理股票轉撥，於法無違，業據台灣台中地方法院八十五年度訴字第二二四五號刑事判決、台灣高等法院台中分院八十六年上訴字第一九八六號刑事判決審認在卷。故國寶公司之職員張錦秀、錢植華辦理股票轉撥事宜，既無故意或過失責任，國寶公司及被告自無須就其等行為負賠償責任。
㈥「民法第二百二十四條係規定債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意
或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。並非規定債務人之代理人或使用人不法侵害他人之權利時，債務人亦應負同一責任。」「民法第二百二十四條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用。」最高法院七十五年度台上字第一三一七號、七十六年度台上字第二０一一號判決可資參照。國寶公司依「代辦交割事務委託同意書」之內容，係受託辦理交割事務；國寶公司將原告所有之股票匯撥至陳菁蓮冒用原告名義而於富山公司開立之帳戶，與交割事務無涉，不屬「代辦交割事務委託同意書」之範圍，難謂國寶公司所為係債之履行行為，原告縱因國寶公司職員之行為而受有損害，亦應依侵權行為之相關規定向國寶公司求償，原告主張被告須為國寶公司之股票匯撥之侵權行為負責，殊有未合。㈦「稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之
交易，而受報酬之營業。」民法第五百七十六條定有明文。被告為原告辦理股票之買交割，係以原告之名義為之，而非以被告自己名義所為，是兩造間自無行紀關係存在，原告依行紀關係請求損害賠償，自有未合。
㈧「原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一
定數量之金錢，即學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院依強制執行法第一百二十七條規定，亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。」、「原告訴請被告為金錢以外之一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，應給付金錢者，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，固屬客觀訴之合併，惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限。」最高法院八十八年度台上字第一一一０號、八十九年度台上字第二號判決可資參照。原告請求返還系爭股票，係屬代替物，既非特定物，依社會觀念，不生給付不能問題，原告主張之代償請求，並不可採。
三、證據：㈠集保公司之登記資料。
㈡最高法院八十九年度台上字第二三一０號判決影本。
理由
一、程序方面：㈠被告原名稱為「元統綜合證券股份有限公司」、法定代理人「乙○○」，於八十
五年四月一日申准變更名稱為「元統證券股份有限公司」、法定代理人「吳淳禮」，又於八十五年十一月十一日申准變更名稱為「上瑩證券股份有限公司」；嗣前開二項變更於八十八年六月九日為經濟部撤銷其登記等情，業經本院依職權向經濟部調閱相關卷宗查明，故被告之名稱應回復為「元統綜合證券股份有限公司」，法定代理人亦回復為「乙○○」。
㈡本件係由台灣台中地方法院以其無管轄權為由，裁定移送本院確定；被告雖以其
營業所在高雄市為由，聲請將本案移送台灣高雄地方法院等語，惟本件既無專屬於他法院管轄之情形，本院自不得更移送他院。
㈢原告於訴狀送達被告後，追加依委任關係、行紀關係請求損害賠償，因其請求之基礎事實同一，爰予准許。
二、原告主張：其原在被告開戶買賣股票，並開設集保帳戶，由被告以被告名義，將買入之股票送交集保公司保管；被告因故於八十四年八月七日暫停買賣後，依台灣證券交易所之指示，委由國寶公司代辦交割事務，詎被告原營業員陳菁蓮竟於該期間偽刻原告之印章、影印原告之身分證影本，冒用原告之名義，擅自在富山公司開設證券買賣帳戶及在台中市第一信用合作社開設活期存款帳戶，再向國寶公司申請將原告所有之系爭集保股票轉移至前開富山公司證券買賣帳戶，並於該帳戶出售系爭股票後，向前開台中市第一信用合作社活期存款帳戶提領股款；原告曾於八十六年八月二十九日函請被告於八十六年九月五日前返還系爭股票及賠償原告所受損害等事實，業據原告提出如事實欄所載之判決及書函等影本為證，被告就此亦不爭執，自堪信為真實。
三、惟原告主張：被告應返還系爭股票，及自八十六年九月五日起至給付日止各該股份應受分配之股息及紅利，並給付如附表所載八十六年九月五日時股票價格和上開返還股票及股息、紅利按給付日證券交易市場開盤計算總金額間不足之總差價，如無股票時，則應給付原告如附表所載八十六年九月五日時股票價格欄之金額，並自八十六年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另被告應給付原告二千八百元，及自八十五年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，為被告所否認，並辯稱：被告已將系爭股票送存集保公司保管，被告非系爭股票之受寄人，且被告自八十四年八月七日被台灣證券交易所命令暫停買賣期間，已喪失系爭股票領回權，集保帳戶資料業務均依台灣證券交易所指示移由國寶公司處理，國寶公司雖受託辦理交割事務，惟既非受被告指示，其將系爭股票匯撥至陳菁蓮於富山公司開立之帳戶，自不可歸責於被告，又非債之履行行為，被告毋須負責，況且國寶公司之職員張錦秀、錢植華辦理股票轉撥事宜，並無故意或過失責任，另兩造間無行紀關係存在，再者系爭股票屬代替物，不生給付不能問題，原告不得為代償請求等語。
四、原告向被告開設之集保帳戶中之集保股票，業已於被告暫停買賣期間遭陳菁蓮冒用原告名義轉撥至富山公司之證券買賣帳戶，並出售領款盜用，則原告是否仍得請求原告返還系爭股票？經查：
㈠集保契約存在於兩造之間：
⒈依卷附集保契約第一條第一項：「客戶向本證券商申請開設有價證券集中保管
帳戶時，：：」、第二條第一項「客戶於本證券商開設保管帳戶後，由本證券商給證券存摺。」等規定，可知客戶開設集保帳戶，係向證券商申請，且由證券商給證券存摺。
⒉依卷附集保契約第八條：「客戶辦理有價證券送存時，應填具『現券送存申請
書』連同證券送經本證券商核對無誤後，辦理證券存摺登錄。」、第四條第一項：「客戶集中保管之有價證券餘額，以本證券商戶帳戶記載餘額為準，但能證明其記載餘額錯誤者，不在此限。」等規定，可知客戶送存集保股票，係向證券商申請，由證券商核對，並由證券商登錄證券存摺，且客戶集保股票之餘額，原則上亦以證券商帳戶之記載為準。
⒊依卷附集保契約第九條：「客戶申請領回集中保管之有價證券，應提示證券存
摺並填具『存券領回申請書』，加蓋原留印鑑，或簽名式樣，經本證券商核對無誤後，即辦理證券存摺登錄。」、第四條第二項：「客戶申請領回集中保管之有價證券，本證券商得以同種類同數量之有價證券返還之」等規定，可知客戶領回集保股票，係向證券商申請，由證券商核對，並由證券商登錄證券存摺，再由證券商返還同種類同數量之集保股票。
⒋從而可知，集保契約關係存在於客戶即原告與證券商即被告之間。故原告申請
開戶或送存、領回集保股票，均應以被告為相對人，由被告履行送存或領回集保股票之義務。
㈡兩造間有代替物之混合寄託關係：
系爭股票係屬代替物，原告將系爭股票存於向被告開設之集保帳戶，由被告核對並登錄證券存摺時，其間之關係為何？⒈八十八年四月二十一日修正前之民法第六百零三條第一項、第二項：「寄託物
為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額。」、「受寄人依前項規定僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時，移轉於受寄人。」之規定，雖僅針對「金錢」為寄託物時之情形，未明文規定凡寄託物為代替物時均有適用；惟依八十八年四月二十一日增訂之民法第六百零三條之一：「寄託物為代替物，如未約定其所有權移轉於受寄人者，受寄人得經寄託人同意，就其所受寄託之物與其自己或他寄託人同一種類、品質之寄託物混合保管，各寄託人依其所寄託之數量與混合保管數量之比例，共有混合保管物。」「受寄人依前項規定為混合保管者，得以同一種類、品質、數量之混合保管物返還於寄託人。」之規定，可知寄託物為代替物時，縱未約定其所有權移轉於受寄人，亦得因混合保管之約定，而於返還寄託人時，以同一種類、品質、數量之混合保管物為之。參照八十八年四月二十一日修正前之民法第六百零三條第二項之法理，受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一種類、數額時，寄託物之利益及危險，於該物交付時，移轉於受寄人。
⒉依卷附集保契約第四條第二項之規定：「客戶申請領回集中保管之有價證券，
本證券商得以同種類同數量之有價證券返還之」，可知客戶係於未移轉股票所有權之情況下，將股票交由證券商混合保管，故證券商於客戶申請領回時，即以同種類、數量之股票有價證券返還之；亦即，兩造間之集保契約，實有代替物之混合寄託關係。從而，集保股票之利益及危險，於原告交付被告時，即移轉於被告。
⒊至於卷附集保契約第三條雖有：「客戶：：委託本證券商將屬於客戶所有：：
之有價證券以本證券商名義送存台灣證券集中保管股份有限公司」之約定，然而：
⑴該契約並未約明所稱「委託」送存之性質為何，亦未約定客戶與證券商間之
權利義務關係如何因「委託」送存而改變，故尚難因該契約第三條有「委託」送存之文字，而認客戶不得直接依該契約其他約定對證券商行使權利。⑵「受寄人應自己保管寄託物。但經寄託人之同意或另有習慣或有不得已之事
由者，得使第三人代為保管。」民法第五百九十二條定有明文。縱使集保契約約定系爭集保股票由原告「委託」被告送存集保公司，可認係原告同意被告使第三人集保公司保管，若原告因被告對集保公司所為之指示而生損害，依民法第五百九十三條之規定，被告仍應負其責任。
㈢原告仍得請求被告返還系爭股票：
參酌最高法院七十二年台上字第四五三五號判例略以：「寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險於該物交付時，移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定。系爭存款，縱如被上訴人主張已為第三人冒領，且上訴人之職員，非無過失。然如前述，其所受損害者，應為上訴人。被上訴人對上訴人仍非不得行使寄託物返還請求權，自不能謂被上訴人之權利，已受損害。」之意旨，原告寄託於被告集保帳戶中之集保股票，被告既僅須返還同一種類、數額，集保股票之利益及危險於交付時，即移轉於被告，故集保股票縱遭陳菁蓮冒用原告名義轉撥並出售領款盜用，無論審核轉撥申請者係被告或被告委託之國寶公司，其受損害者均為被告，對原告不生清償之效力，原告仍得對被告行使寄託物返還請求權，被告仍負有返還系爭股票之義務，且應依民法第五百九十九條之規定，將系爭股票之孳息一併返還。亦即，被告應將如附表所示之系爭股票，及自八十六年九月五日受原告請求返還時起至給付日止各該股份應受分配之股息及紅利，以及環球水泥份有限公司於八十五年六月六日發放之現金股利二千八百元及自八十五年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均返還原告。
五、至於原告另主張：被告應給付如附表所載八十六年九月五日股票價格與返還股票及股息、紅利時按給付日證券交易市場開盤計算總金額間不足之總差價，如無股票，則應給付如附表所載八十六年九月五日時股票價格欄之金額，並自八十六年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，經查：
㈠「原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一
定數量之金錢，即學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院依強制執行法第一百二十七條規定，亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。」最高法院八十八年度台上字第一一一０號判決可資參照。原告請求返還之系爭股票，係屬代替物，且原告亦陳稱：系爭股票迄今仍為台灣證券交易所之上市股票等語，故無給付不能之情形，自無補充代償請求之必要。故原告主張：如無股票，則應給付股票價格及其利息等語，並無理由。
㈡再者，原告既請求返還系爭股票，則於被告返還時，即難謂尚有何損害。原告
雖主張：被告如於起訴時返還系爭股票，原告自得立即處分變現運用，惟被告未即給付，待將來依法強制執行時，苟系爭股票總價較起訴時為高，原告固無任何損害，惟如總價值較起訴時為低，原告即因被告遲延給付而生損害等語，然按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文，另「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」最高法院四十八年台上字第一九三四號判例亦可資參照。系爭股票之市價固時有漲跌，惟原告於被告返還系爭股票時，若不出售，即無「出售所得股款較起訴時為低」之損害發生，況且，原告已一併請求返還系爭股票自其請求返還時起至給付日止應受分配之股息及紅利，則系爭股票之市價縱然下跌，惟原告於該期間亦受有分配股息、紅利之利益，難謂有何損害。又因股票市價時有漲跌，市價正在上漲時，持有股票者不一定均願立即出售，正在下跌時，亦同；故縱然被告已返還系爭股票，依通常情形，原告不見得立即予以處分變現運用，換言之，原告既未證明其喪失依已定之計劃或其他特別情事，可得預期之利益，難謂其因被告遲延給付而有所失利益。
六、綜上所述，原告依寄託關係，請求被告給付如附表所示之系爭股票及自八十六年九月五日起至給付日止各該股份應受分配之股息及紅利，並給付二千八百元及自八十五年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無不合，應予准許，逾此之請求，並無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十九日
民事第二庭法官林玲玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十二月十九日
法院書記官黃慧怡