裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2633號刑事判決
裁判日期：民國112年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2633號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊宗翰選任辯護人楊亭寬律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29697號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍均不詳綽號「 小賢 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年7月6日某時，由乙○○持用所有之realme手機，利用Twitter帳號「@Yang00000000」、暱稱「麥戈.素哇蘭較」之帳戶，刊登：「嘿，各位，我有冰淇淋。」、「開張嘍需要私訊」等暗示毒品交易之文字訊息，經警員於同日網路巡邏時發現，即以Wechat通訊軟體暱稱「小啊龍」之帳戶，與乙○○所使用之Wechat通訊軟體使用之暱稱「Yang」、ID為「love106246」之帳戶聯絡，約定以新臺幣（下同）1萬8000元購買毒咖啡包35包，並相約在臺中市○○區○○路000號7-11奇晉門市交易。乙○○即於111年7月7日14時18分許，由「小賢」駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車搭載至上開7-11奇晉門市，攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包30包至上開地點欲進行交易，經警上前確認身分後，當場逮乙○○而未遂，並自其身上扣得如附表編號1、2所示之物，「小賢」則趁機離開現場。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案認定犯罪事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌刑事訴訟法第158條之4規定意旨，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實業據被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第35至44、97至99頁、本院卷第265、335頁），並有員警職務報告、被告使用之推特帳號截圖、與警方之推特對話紀錄截圖、微信個人資訊頁面截圖、與警方之微信對話紀錄截圖、現場逮捕照片、統一超商監視器畫面翻拍照片、扣案物照片及鑑驗、秤重照片、新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索、扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院111年9月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年11月15日刑鑑字第1117031700號鑑定書（見偵卷第21至33、57至65、49至53、157頁、本院卷第39至40頁）在卷可稽，及如附表所示之物品扣案為憑，則被告之自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告於警詢中供稱因新聞有報導所以知道可以販賣毒品咖啡包牟利，1包售價600元等語（見偵卷第42頁），於本院準備程序中供稱本次販賣的毒品咖啡包是「小賢」提供的，「小賢」有說交易成功會給我一些報酬等語（見本院卷第265頁），足見被告主觀上有販賣毒品咖啡包以營利之意圖甚明。
㈢、刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因警員執行網路巡邏時，發現被告所發布之暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息，而喬裝買家購買以實施誘捕偵查，嗣喬裝買家之員警與使用被告扣案手機之共犯「小賢」聯繫約定購買毒品咖啡包後，由「小賢」駕駛上開車輛搭載被告，並指示被告攜帶含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包依約前往指定地點交易，於交易之際旋遭警方逮捕等情，經被告於警詢、偵查及本院審理中均供陳在卷，顯見被告於為警查獲前，即已著手販賣毒品。雖被告與喬裝買家之警員為毒品交易之際即遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告與「小賢」係出於販賣毒品故意之販賣行為，並不生何影響。被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因警方實施誘捕偵查者而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣毒品咖啡包之行為，僅能論以販賣未遂。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。經查，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得販賣。依上開立法意旨，被告所販賣之毒品咖啡包雖混合有第三級毒品2種（見附表編號1備註欄），惟僅依第三級毒品而混合二種以上毒品之單一獨立罪名即足評價。
㈡、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未合，惟其基本社會事實同一，且本院於審理時業已告知被告可能涉犯之法條及罪名（見本院卷第330頁），並給予被告、辯護人辯論之機會，無礙被告之防禦權行使，爰依法變更起訴法條予以審理。
㈢、辯護人雖以臺北榮民總醫院之鑑定書未含二甲基卡西酮，而刑事警察局之鑑定書竟檢出有二甲基卡西酮之成分，且所含之二甲基卡西酮也屬微量，純度未達1%，有極高可能代表係因時間關係而變質為微量之二甲基卡西酮，本案未能排除毒品咖啡包因時間久置而變質之可能，本於罪疑惟輕原則，應認被告無適用毒品危害防制條例第9條第3項規定之餘地等語為被告辯護。然經本院檢附上開臺北榮民總醫院、刑事警察局之鑑定書函詢刑事警察局，經該局函覆「本案檢出之甲基-N,N-二甲基卡西酮係與標準品資料庫比對確認，符合成分檢出之判斷標準，並非儀器誤差。惟該成分濃度係微量，涉及儀器靈敏度等因素。有關毒咖啡包成分有無因時間久放而有變質之可能並無相關研究資料」，有內政部警政署刑事警察局112年6月21日刑鑑字第1120079649號函在卷可參（見本院卷第319頁），而觀之上開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，其報告日期為111年9月16日，所使用之檢驗方法為「氣相層析質譜儀（GC/MS）法」，與內政部警政署刑事警察局鑑定書，其發文日期為111年11月15日，所使用之鑑定方法為「一、氣相層析/質譜分析法。二、核磁共振分析法」，二者所使用之鑑定方法不同，且本案毒品咖啡包所含之第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1％，為微量，故不同之儀器有可能未能檢出此一成分；再者，扣案毒品咖啡包均為密封包裝，有扣案毒品咖啡包照片為證（見偵卷第58頁），且上開鑑定機關鑑定之時間相差不到2月，目前亦無相關研究資料顯示毒品咖啡包有因時間久放而變質之情形，是辯護人主張可能是因時間導致變質等語，顯屬無據，要難採憑。
㈣、被告與綽號「小賢」之成年男子就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本案被告所持有販賣未遂之毒品咖啡包，其中所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重未達毒品危害防制條例第11條第5項所定5公克以上，是其持有之行為不成立犯罪。
㈤、刑之加重、減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
2.公訴意旨雖以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以107年度少上訴字第3號判決判處有期徒刑1年確定，於109年2月27日徒刑執行完畢出監，而認被告於本案構成累犯，請依刑法第47條第1項之規定酌予加重其刑。
惟少年事件處理法第83條之1第1項規定：少年受第29條第1項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定。故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3年後該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬。查被告係90年3月3日出生，其前於未滿18歲時所犯上開違反毒品危害防制條例之罪（下稱前案），迄至112年2月26日即屆滿3年，是依上揭少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受該前案刑之宣告，本案於判決時自不能論以累犯並加重其刑，併此說明。
3.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
4.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又被告販賣毒品咖啡包所犯雖為同條例第9條第3項之罪，惟其基本犯罪類型仍屬販賣第三級毒品之犯罪，立法者於109年1月15日修正毒品條例時，將同時販賣混合二種以上毒品者結合成一罪論處，性質上屬於結合犯，倘若行為者於偵審均自白販賣毒品罪者，亦當有同法第17條第2項減刑之要件適用。查被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
5.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。查被告供稱綽號「小賢」之人全名為 李柏賢 （見本院卷第265頁），然檢警並無因被告之供述而查獲毒品來源，有臺灣臺中地方檢察署112年5月23日中檢介殷111偵29697字第1129056363號函、新北市政府警察局板橋分局112年5月26日新北警板刑字第1123851273號函（見本院卷第287、289頁）在卷可考，自無該規定之適用。
6.至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定對被告所為前揭犯行酌減其刑。惟按刑法第59條規定之適用，須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重者，始足當之。查被告意圖營利而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，既有擴散毒品並使毒害氾濫之目的，客觀上實難以引起一般人普遍之同情，況被告就本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，則其經依前揭規定減刑後，實已無情輕法重之虞，則綜衡全案情節，難認被告本案犯行有何客觀上足以引起一般人之同情，縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重之情形，是被告就本案犯行無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
7.按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條定有明文。依上開說明，被告就其所涉本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加重後遞減輕其刑。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟意圖販賣毒品從中牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為實不足取，應予非難；衡以被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，參酌其本案所為僅為未遂階段，並未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，所販賣毒品之數量、價格，擔任實際上進行毒品交易者之角色分工，及於本院審理時自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（見本院卷第336頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共30包，經鑑驗結果，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111年11月15日刑鑑字第1117031700號鑑定書在卷可稽（見本院卷第39至40頁），均為違禁物，且係供被告本案販賣所用之物，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第265頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，應視為毒品之一部分，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。
㈡、扣案如附表編號2所示之手機1支，業經被告於本院供稱該手機係其所有，用以聯繫本案販賣交易使用等語（見本院卷第265頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年7月26日
刑事第八庭審判長法官簡芳潔
法官林秉賢法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國112年7月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱及數量備註1Aape毒品咖啡包30包1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。2.測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。3.依據抽測純度值，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.60公克。2realme智慧型手機1支IEMI1：000000000000000/11、IEMI2：000000000000000/11