裁判字號：最高法院95年台上字第2644號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二六四四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年九月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第八三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第七九一號、九十一年度偵緝字第二０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、檢察官上訴部分：本件原判決認定被告甲○○（綽號阿○）因被害人林○祥之妻李○瑛向其訴苦林○祥在外與被害人李○卿同居，其基於義憤，為教訓林○祥，先透過謝○霖（經判處有期徒刑十二年四月確定）找戴○生竊車備用，而與戴○生（加重竊盜罪經判處有期徒刑一年確定）、吳○煌（經另案判處有期徒刑十三年二月確定）、鄭○宗（經另案判處有期徒刑十二年確定）及謝○霖基於意圖為自已不法所有之犯意聯絡，於民國八十四年十一月二十五日凌晨，共同搭乘吳○煌承租之計程車，自高雄出發，往台南方向沿路尋找車輛行竊，在台南縣官田鄉○○村○○○○○號前，見被害人潘○寶所有車牌00－0000號自小貨車停放該處，乃由戴○生與鄭○宗持客觀上具有危險性之兇器螺絲起子及鐵管鉗各一把，竊取該車，被告與吳○煌、謝○霖則在計程車上把風。嗣被告與謝○霖、吳○煌、鄭○宗復意圖為自己不法之所有，基於強盜之概括犯意聯絡，以上揭竊得之汽車為交通工具，於同年月二十六日二十二時五十分許，夥同前往台南縣白河鎮○○厝○○之○號林○祥、李○卿住處，由謝○霖敲門，被告等人則以預備之內衣蒙面，穿戴手套，並分持西瓜刀、膠帶等物，將前來應門之林○祥制服，復持刀砍傷其腳踝（傷害部分未據告訴），以膠帶將其綑綁及蒙摀嘴臉，致使不能抗拒後押入屋內；李○卿及李母薛○桃見狀欲逃往二樓，仍遭被告等人合力以膠帶綑綁雙手並蒙摀嘴臉，致使不能抗拒後，將三人均關入浴室，繼肆意搜刮林○祥所有勞力士手錶一只、現金新台幣（下同）二千元；李○卿所有女用勞力士手錶、鑽戒、紅寶石鑽戒各一只、現金四萬餘元及台南企銀、郵局提款卡各一張（其中郵局提款卡，經謝○霖於翌日持往苗栗縣頭份鎮內郵局提領五萬元）；薛○桃所有女用勞力士手錶、紅寶石戒指各一只、玉佩項鍊一條、現金八萬元及美金二千二百元，得手朋分花用。被告復承前犯意，與鄭○宗、吳○煌、謝○霖、梅○卿（經檢察官以曾經判決確定而為不起訴處分）於八十四年十二月三十日上午三、四時許，分乘二車，前往被害人黃○德經營之○○服飾店，由梅○卿在店外對面把風，被告與其餘四人分持西瓜刀二把入內，以自備膠帶綑綁黃○德、王○美夫妻與彼等未滿七歲之女兒黃００（真實名字詳卷，000年0月000日生）、兒子黃００（真實名字詳卷，000年0月0日生），並蒙住眼睛；黃○德且遭被告等人以店內取得鐵管戳傷嘴部（傷害部分未據告訴），致使不能抗拒後，搜刮強取現金三萬餘元、戒指三只、項鍊一條、皮帶頭六、七盒、外套五、六件，得手後逃逸，所得財物朋分花用。嗣經警在前開車牌00－0000號自小貨車上採得三枚指紋，送內政部警政署刑事警察局比對，與鄭○宗指紋相符，而查獲等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯及連續犯，從一重論處被告連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑。固非無見。惟查：
（一）、第二審法院認為上訴有理由，或上訴無理由而原判決不當或違法時，僅應將第一審經上訴之部分撤銷，而不得撤銷其未經上訴之部分，此觀諸刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定自明。本件第一審對被告及其竊盜部分之共犯戴○生判決後，其二人雖均提起第二審上訴，然戴○生部分，因其撤回上訴而告確定，即不在原審審判之範圍內，原審於撤銷改判時，自僅得就經被告上訴之部分撤銷，乃原審竟諭知「原判決撤銷」，致連同已確定之戴○生部分一併予以撤銷，自有適用法則不當之違法。
（二）、刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，法定本刑為七年以上有期徒刑，原判決援引該規定為對被告論罪科刑之依據，理由先以被告先後二次加重強盜犯行，應依連續犯之規定加重其刑，復以其至黃○德經營之○○服飾店強盜時，同時綑綁黃○德未滿七歲之子女二人，係對兒童犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定遞加重其刑，而二度對被告加重其刑後，並未說明被告有何減輕其刑之事由，竟仍量處被告最低度之法定刑即有期徒刑七年，顯然違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決認被告牽連犯竊盜罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、甲○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○不服原審判決，於九十二年十月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十八日
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