裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國95年09月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決94年度訴字第757號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第
744號），本院判決如下：
主文乙○○殺人，未遂，處有期徒刑 陸年 ，扣案之菜刀壹把沒收。
事實
一、乙○○於民國90年前後因借款購車，邀 潘圳洋 之妻 陳奕臻 （原名 陳雪娥 ）為其擔任保證人，但嗣後乙○○未依約還款，致陳奕臻遭受追償。潘圳洋為此於93年9月27日上午11時許與丙○○、戊○○3人前往臺北市○○區○○街、安康路口乙○○擺設之鴨肉攤欲處理前開債務糾紛。抵達時，潘圳洋站在鴨肉攤外，隔攤與乙○○發生言詞激盪，潘圳洋乃自攤上取得鴨肉1盤，丟向乙○○。乙○○竟因而萌生殺人之犯意，舉起其所有當時原本持用於剁鴨肉之菜刀1把，朝潘圳洋左前胸砍去，隨後又持菜刀繞出鴨肉攤，朝潘圳洋之背部追砍2刀，造成潘圳洋受有左前胸及上臂切割傷（約20cm）合併肱二頭肌、胸大肌、胸小肌、內乳動脈斷裂、第四肋骨骨折、左上肺葉切割傷（6x1cm）及氣血胸、背部穿刺傷（約6x1cm，深6cm）、右外耳撕裂傷（約4cm）、右側頭皮撕裂傷（2cm），幸經戊○○即時將潘圳洋送醫急救而倖免於死亡。
二、案經潘圳洋、陳奕臻訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○雖不否認前揭被告因借款購車，邀潘圳洋之妻陳奕臻擔任保證人，嗣未依約還款，致陳奕臻遭受追償。潘圳洋乃於93年9月27日上午11時許與丙○○、戊○○3人前往臺北市○○區○○街、安康路口被告擺設之鴨肉攤欲處理前開債務糾紛。抵達時，潘圳洋站在鴨肉攤外，其曾隔攤舉起所有用於剁鴨肉之菜刀朝潘圳洋左前胸砍去，隨後又持菜刀繞出鴨肉攤與潘圳洋發生拉扯，此期間造成潘圳洋受有左前胸及上臂切割傷（約20cm）合併肱二頭肌、胸大肌、胸小肌、內乳動脈斷裂、第四肋骨骨折、左上肺葉切割傷（6x
1cm）及氣血胸、背部穿刺傷（約6x1cm，深6cm）、右外耳撕裂傷（約4cm）、右側頭皮撕裂傷（2cm）等傷害，經戊○○將潘圳洋送醫急救等事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有殺人的意思，是潘圳洋帶3個人來，又打伊耳光、翻伊桌子，由戊○○、丙○○抱住伊讓潘圳洋打，伊心裡害怕，為了自衛順手砍潘圳洋，伊只記得砍潘圳洋胸口1刀 云云 。
二、經查：㈠證人潘圳洋於警詢、偵訊之陳述、證人戊○○、丙○○於偵
訊之陳述、均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，其中潘圳洋於警詢之陳述，經被告同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。另證人潘圳洋、戊○○、丙○○於檢察官偵訊時經具結後所為之證述，93年12月2日偵訊時以告訴人身分所為之陳述，並無顯不可信之情況，依同法第15
9條之1第2項規定，亦得為證據，先予敘明。㈡前揭被告基於殺人故意，持菜刀砍殺潘圳洋，但未生死亡之
結果等犯罪事實，除經被告就其於前揭時地先持菜刀砍潘圳洋左胸前1刀，嗣又走出鴨肉攤與潘圳洋發生拉扯，致潘圳洋受有前述傷害等情坦承不諱（但否認有殺人之故意）外，並有下列證據可資證明：
⑴證人潘圳洋於93年10月4日至5日警詢時證稱：被告於3
、4年前左右要購買1部二手車， 拜託伊 幫他作保證人，所以伊就請妻子陳雪娥幫他擔保，之後乙○○大約只繳了
2期左右就沒再繳，陳雪娥及被告均遭到匯豐汽車公司提起民事訴訟，導致陳雪娥信用受損，無法向銀行貸款，所以伊就於93年9月27日夥同丙○○與戊○○至東湖五分市場找被告處理，伊剛開始站在被告鴨肉攤正前方問他要如何處理車子貸款的事，被告就稱他都交給地下錢莊的人幫忙處理，伊就很生氣的從他的鴨肉攤位上拿起1盤鴨肉丟向他，他就持剁鴨肉的菜刀從正面由上而下朝伊左胸處砍
1刀，後來伊知道要逃跑時，被告又從伊背後中間砍1刀，是戊○○送伊去醫院急診等語（見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10521號卷【以下簡稱偵卷】第14至15頁）。嗣於93年12月2日偵訊時證稱：93年9月27日早上11點多，伊因為債務問題去找被告，被告說要請地下錢莊處理，伊聽了很生氣，就拿起鴨肉攤上1盤鴨肉丟他，他就拿刀砍伊左前胸1刀，然後被告就從鴨肉攤出來，又拿刀砍伊背後1刀，之後又拿刀要砍伊右腦部，但削到伊右耳…戊○○便開車送伊去醫院等語（見偵卷第48頁）。嗣又於93年12月30日偵訊時具結證稱：當天伊到現場時，問被告要如何處理債務，他說要拜託錢莊來處理，伊聽了很生氣，就隨手拿攤位上1盤鴨肉丟被告，被告就拿刀子砍伊胸前，之後被告又拿刀砍伊背後1刀，而且有拿刀砍伊右腦部，但削到右耳…後來是戊○○開車送伊到醫院等語（見偵卷第56頁）。
⑵證人丙○○於偵訊時具結證稱：93年9月27日上午11時15
分，伊與潘圳洋、戊○○去臺北市○○區○○街、安康路口找被告處理債務，到達後被告與潘圳洋在談話，伊與戊○○站在旁邊，不久伊看到被告拿刀殺潘圳洋之胸部，…之後就拿刀追逐伊與潘圳洋，伊便往後跑並回頭看，看到潘圳洋抱住被告，伊又上前要搶被告刀子，但沒搶到，後來被告掙脫潘圳洋，又來追伊等語（見偵卷第56頁）。
⑶證人戊○○於偵訊時具結證稱：當天潘圳洋找伊一起去找
被告談債務的事，到達被告鴨肉攤時，潘圳洋自己與被告談，伊與丙○○在旁邊看。突然看到被告拿1把刀砍潘圳洋胸前，並看到被告走出攤子，伊嚇一跳並跌倒，等伊站起來時，潘圳洋全身是血，然後又看到被告拿刀追丙○○，伊便把潘圳洋送醫等語（見偵卷第48頁）。嗣於本院95年7月13日審理時具結證稱：93年9月27日上午11時，伊與潘圳洋、丙○○去五分街的鴨肉攤找被告要求處理貸款之事，當時被告在攤子裡面，被告的太太也在攤子裡面，潘圳洋站在攤子外面，丙○○站在潘圳洋旁邊，伊在攤子旁邊，去了沒多久就有衝突爭吵，後來伊看到潘圳洋的左前胸的衣服上面都是血，被告拿刀子從伊身邊經過走出鴨肉攤，伊就跳開，回頭看到被告在那邊朝潘圳洋揮舞，並與潘圳洋2人在拉扯。丙○○在旁邊，想要幫忙搶刀子，但是都沒有搶下來。伊原本也要過去搶刀子，但因為被告已經持刀在追丙○○，所以沒有作搶刀子的動作，當時伊看到潘圳洋已經胸部都是血，右耳朵也有裂開，而且背部也有流血，就趕快送他去醫院等語（見本院卷第74至79頁）。
⑷三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2份（見偵卷
第17至18頁）、國防大學國防醫學院三軍總醫院病危通知單1張（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵緝字第744號卷【以下簡稱偵緝卷】第24頁）。
⑸扣案之菜刀1把，及經勘驗結果：該菜刀刀身長18cm，連
刀炳長28cm，寬10cm，木質刀炳，刀身厚重為鋼製材質，刀鋒銳利，刀背厚度約0.7cm，刀刃有褐色斑漬之勘驗筆錄1份（見本院卷第53頁）。
㈢證人潘圳洋、丙○○、戊○○於不同時間分別就前揭情節為
大致相符之證述，且前揭證述並無顯然不合常理之處，其情節又與被告所供稱：伊持菜刀砍潘圳洋左胸，再走出鴨肉攤與潘圳洋發生拉扯，致潘圳洋受傷等自白互核大致相符。再就三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2份所載潘圳洋之傷勢、扣案菜刀1把及勘驗筆錄所載扣案菜刀之外觀、質量與前揭證人之證詞相互勾稽，已足認前列證人證述情節，應與事實相符。據此，前揭被告於90年前後因借款購車邀潘圳洋之妻陳奕臻為保證人，嗣後未依約還款，致陳奕臻遭受借款人追償。潘圳洋即於93年9月27日上午11時許與丙○○、戊○○3人前往臺北市○○區○○街、安康路口乙○○擺設之鴨肉攤處理前開債務糾紛。抵達時，潘圳洋站在鴨肉攤外，隔攤與乙○○發生言詞激盪，潘圳洋乃自攤上取得鴨肉1盤，丟向乙○○。乙○○舉起其所有當時原本持用於剁鴨肉之菜刀1把，朝潘圳洋左前胸砍去，隨後又持菜刀繞出鴨肉攤，朝潘圳洋之背部追砍2刀，造成潘圳洋受有左前胸及上臂切割傷（約20cm）合併肱二頭肌、胸大肌、胸小肌、內乳動脈斷裂、第四肋骨骨折、左上肺葉切割傷（6x1cm）及氣血胸、背部穿刺傷（約6x1cm，深6cm）、右外耳撕裂傷（約4cm）、右側頭皮撕裂傷（2cm），經戊○○即時將潘圳洋送醫急救後住院治療等情，應堪認定為真實。
㈣證人丁○○雖於本院95年6月14日審理時證稱：93年9月27
日上午11時，伊與被告在東湖的1個市場做生意，當時有3個人來，其中2個人伊不認識，1個是潘圳洋，發生衝突時，伊站在攤子裡左邊，被告在伊右邊，潘圳洋來了之後，先進到攤子裡打被告1巴掌並罵被告，之後戊○○及丙○○也進來就把攤子翻了，之後他們3個人就要來抓被告，被告手上有刀子，就要把他們追散云云（見本院卷第42~43頁）。
惟證人丁○○之前揭證述，與被告所辯：當時戊○○、丙○○抱住伊讓潘圳洋打云云（見偵緝卷第12頁），就戊○○、丙○○是否抱住被告之情節已存有顯著差距。又被告亦自承伊在攤子裡隔攤砍了潘圳洋1刀後，走出攤子與潘圳洋拉扯等語（見本院卷第112~113頁），更與證人丁○○所述潘圳洋等3人走進攤子裡抓被告之情節大相逕庭，足認證人丁○○之證述可信度存有重大疑慮。況證人丁○○雖為本案之目擊證人，然其係被告之配偶，於本院審理為證述時，每逢問及被告持刀砍殺 墦圳洋 之情節，或答以不記得，或為語焉不詳之證述，其證述顯係受其身分之影響，無法為完整詳實之證述，自難以其證述為被告有利之認定。
三、按殺人之決意，乃行為人主觀之決意，其主觀之決意，透過行為而外顯。行為人以外之人，可經由其外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），綜合判斷而得探知。倘其客觀行為，已有積極之攻擊性，足以顯現其殺人之決意，即可判斷其殺人之決意，查：
㈠被告案發時在市場裡販賣鴨肉，其因工作而須剁鴨肉，對於
菜刀之運用應係熟稔，而鴨肉乃具骨頭之食物，所用菜刀必須厚重足以切斷骨肉，被告之菜刀身長18cm，連刀炳長28cm，寬10cm，木質刀炳，刀身厚重為鋼製材質，刀鋒銳利，刀背厚度約0.7cm，已如前述。被告竟持之朝潘圳洋左胸前砍去，而胸腔乃人體重要腔室，尤其左胸腔內有心臟、肺臟等臟器，其中心臟跳動使血液得以順利帶氧及養分運送全身，肺臟則屬重要呼吸器官，2者均與人類生命之維繫悠關，倘若持鋒利、厚重之刀械，朝其用力砍去，該行為對於生命必然產生重大威脅，此乃一般人均具備之常識，被告亦係一般人，就此要難諉為不知，其持前開質地厚重、刀鋒銳利之菜刀砍向潘圳洋，造成潘圳洋第四肋骨骨折及肺葉受傷，所用力道顯然猛烈而無節制，其砍向潘圳洋之客觀行為已使其殺人之決意躍然外現。
㈡被告在鴨肉攤內砍潘圳洋左前胸1刀，又持刀走出鴨肉攤揮
舞菜刀，揮舞中造成潘圳洋受有背部穿刺傷（約6x1cm，深
6cm）、右外耳撕裂傷（約4cm）、右側頭皮撕裂傷（2cm），該3處刀傷均位在潘圳洋背後，其中背部穿刺傷更深達
6公分，其餘2處則屬撕裂傷，2者深度不同，其受傷之原因，顯係由不同之2刀所造成，且足認被告係自後追砍潘圳洋。查被告倘無殺人犯意，豈有於第1刀砍中潘圳洋左胸後，又再持刀繞出攤外向潘圳洋揮舞之理？又其若非欲置潘圳洋於死地，豈會再次毫無節制地向潘圳洋背後砍刺，造成潘圳洋受有深達6cm之穿刺傷？並舉刀劃破潘圳洋之頭皮及右耳？被告凡此種種客觀行為，均已具備積極之攻擊性，足以顯現其殺人之決意。
㈢小結：被告殺人犯意甚為明確，其辯稱並無殺人之意思，顯係卸責之詞，不足採信。
四、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段雖有明文。惟正當防衛必須對現在不法之侵害始得為之，倘侵害業已過去，即無正當防衛之可言。本件潘圳洋雖先取鴨肉1盤隔攤丟向被告，但被告係在被丟鴨肉後，再持刀砍向潘圳洋，並非於潘圳洋丟鴨肉之同時持刀擋架。其行為既係在侵害業已過去後所為，可見其意在報復，並非為防衛鴨肉飛來所生之侵害甚為明確。且被告先隔攤砍殺潘圳洋1刀，嗣又持刀繞出鴨肉攤向潘圳洋揮舞，且自背後砍殺潘圳洋2刀，可見潘圳洋已有逃離現場之跡象，凡此更難認定被告為前揭砍殺行為當時，潘圳洋有何對被告或第三人為不法侵害之行為，更可窺知被告之行為，非屬正當防衛，其辯稱：伊係自衛云云，亦屬無可採信。
五、綜上所述，本件事證明確，被告基於殺人之犯意，持刀砍殺潘圳洋3刀，惟未生死亡結果等犯行，堪予認定，應依法論科。
六、被告乙○○已著手於犯罪行為之實行而不遂者，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年1月7日修正95年7月1日施行之刑法（以下此次修正前之刑法簡稱修正前刑法，本次修正後刑法簡稱修正後刑法）第2條第1項前段及但書定有明文，此為「從舊從輕」之比較。而所謂「法律有變更者」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項互有不同內容之規定而言。而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為時，修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」被告行為後，修正後刑法將前開規定移列至第25條第2項後段。雖其罪刑之實質內容並無變更，惟因條文次序已有不同，因於決定適用修正前條文或修正後條文時，涉及罪刑法定主義及法律不溯及既往原則之貫徹，故仍屬科刑規範之變更，自有修正後刑法第2條第1項之適用，但新舊刑法對於行為人並無有利不利之別，尚無同條但書之情形，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定，依修正前刑法第26條前段減輕其刑。爰審酌被告求人累人，在受拖累之人前來質問時，竟忘恩負義，反挾細故心生不滿持刀殺人，其手段具有強烈之暴力性，造成被害人受有多處刀傷，最深達6cm，迄未與被害人達成和解，其犯罪後雖坦承部分犯行，態度良好，但猶否認殺人犯意，並圖以自衛卸責，併其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
七、按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。扣案菜刀1把（即扣押物品清單所載之刀械1把），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告自承在案。爰隨同主刑適用刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第
2條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、修正前第26條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國95年9月15日
刑事第三庭審判長法官洪英花
法官黃潔茹法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉育君中華民國95年9月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。