裁判字號：最高法院87年台非字第174號刑事判決
裁判日期：民國87年06月11日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一七四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國八十六年九月十八日第二審確定判決（八十六年度上易字第二三五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一○八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（貴院五十四年台非字第一四八號判例參照）。二、查本件原判決認被告甲○○於八十六年四月三日與另案被告唐曉偉，持在客觀上可供兇器使用之鐵撬一支，至彰化縣○○鄉○○○○○路○○○號 林美敏 之住處，以該鐵撬破壞屋門侵入屋內，竊取 林女 所有之新臺幣一萬零八百元、珍珠項鍊二條、金戒指一枚、呼叫器一個、古錢幣四十八個，經警查獲，因認被告甲○○係犯共同攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，量處有期徒刑八月並諭知緩刑四年，於八十六年九月十八日判決確定，惟本件被告甲○○在該案判決之前，曾因犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經臺灣彰化地方法院於八十六年八月二十八日判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定並於同年十月三日執行完畢在案，分別有原判決及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，足見被告在本案判決前，即曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不合緩刑之條件，原審不察逕為緩刑之宣告，依首開判例要旨，原判決顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條定有明文。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之在前或在後，均在所不問；故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者即不符合緩刑之條件，不得復宣告緩刑，否則即有判決適用法則不當之違法。本件被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十六年度偵字第三三八六號），嗣經臺灣彰化地方法院於民國八十六年七月二十四日判處有期徒刑參月，如易科罰金以參百元折算一日（八十六年度易字第一六二二號），並於同年八月二十八日確定，於同年十月三日執行完畢，此有上開案卷可稽。則被告另犯本件竊盜罪於原審法院八十六年九月十八日判決時，依上開說明，即不得宣告緩刑，乃原判決於判處有期徒刑八月後，竟併諭知緩刑四年，此部分顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項「不得緩刑而為緩刑」之違誤，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年六月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月十六日
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