臺灣屏東地方法院113年度訴字第215號刑事判決

臺灣屏東地方法院刑事判決

113年度訴字第215號

公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告張智傑

選任辯護人孫大昕律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4748、16638號），本院判決如下：

　　主　　文

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及宣告如附表所示之沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。

　　犯罪事實

甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat暱稱「神秘飛象」之成年人（無證據證明該人未成年）共同基於販賣販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號1至4所示時間、地點，以所示販賣方式、價格，販賣所示數量之甲基安非他命給所示之購毒者即吳○○、 劉慶龍 、 潘鈺琳 （各次販賣之時間、地點、對象、方式、價格及數量，各詳如附表編號1至4所示）。

　　理　　由

壹、程序部分：

　　被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。經查，本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第35、77、78頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。

貳、實體部分：

　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第110至120頁，本院卷第33、101至104頁），核其所供與證人吳○○、劉慶龍、潘鈺琳於警詢、偵訊時之證述（見警卷第163至170、249至259、237至242、275至282、297至302、313至319頁，偵卷一第479至484、485至488頁）均相一致，並有高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、112年度保字第1684號扣押物品清單、扣押物照片、存款交易明細、正修科技大學超微量研究科技中心112年4月18日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心112年4月18日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告、甲○○與暱稱「蕎（花符號）5500」間112年1月25日、112年3月19日WeChat對話紀錄擷圖、甲○○與暱稱「（牛圖示）」間112年2月7日、112年2月9日WeChat對話紀錄擷圖在卷可稽（見警卷第35至41、131至151、181、243至245、273、322至325、329頁，偵卷二第21、29頁）。 足佐 被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

　　㈡如附表編號1至4所示販賣毒品種類之認定說明：

　　　⒈公訴意旨固認被告本案各次販售之毒品種類為含甲基安非他命及愷他命成分之混合型毒品咖啡包，應論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌。然查，被告本案被訴販賣之毒品咖啡包未據扣案，自無從鑑驗其內所含成分，又本案被告於警詢、本院審理時俱供稱：我委託WeChat暱稱「神祕飛象」將毒品咖啡包交付購毒者，我沒有辦法確定毒品咖啡包的成分為何，有混摻第二級毒品甲基安非他命之可能等語（見警卷第112、114、116、119、120頁，本院卷第33頁）。是本案被告販賣之如附表1至4所示毒品咖啡包內所含毒品種類，難認無疑。

　　　⒉證人吳○○於警詢時證稱：我於112年3月19日20時許施用毒品咖啡包，毒品咖啡包來源即為被告等語（見警卷第165頁）；證人劉慶龍於警詢時亦證述：我於112年3月19日20時許施用毒品咖啡包，毒品咖啡包來源即為被告等語（見警卷第258頁）。又吳○○經警方徵得其同意，於113年3月21日14時23分許採取其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應；劉慶龍亦經警方徵得其同意，於113年3月21日14時15分許採取其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等節，有其等自願受採尿同意書、高雄市政府警察局仁武分局毒品案件毒品尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心112年4月18日報告編號R00-0000-000、R00-0000-000號尿液檢驗報告存卷可查（見警卷第175至181、267至273頁）。足見證人吳○○、劉慶龍向被告購買之如附表編號1所示毒品咖啡包，成分應為甲基安非他命。

　　　⒊證人吳○○於警詢時證稱：如附表編號1所示購買毒品咖啡包施用後，感覺會很興奮不想睡覺。如附表編號2所示購買毒品咖啡包施用後，感覺會很興奮不想睡覺等語（見警卷第240、241頁），核與甲基安非他命屬興奮劑之特性相符，是證人吳○○、劉慶龍向被告購買之如附表編號1、2所示毒品咖啡包成分應屬相同，即甲基安非他命，而無其他事證足以證明其內尚含有其他第三級毒品成分。復參以被告供稱：本案被訴販賣毒品來源均為「神祕飛象」，包裝袋款式相同等語（見警卷第112、114、116、119、120頁），就毒品價格於警詢時供稱：如附表編號1、2所示毒品咖啡包售價為新臺幣（下同）350元1包。如附表編號3、4所示毒品咖啡包分別收取1,800元、2,400元，然各包含200、400元之車馬費等語（見警卷第111、113、117、119頁），足知如附表編號3、4所示毒品咖啡包為400元1包【計算式：（1,800-200）÷4=（2,400-400）÷5=400】，與如附表編號1、2所示毒品咖啡包售價相當，是如附表編號1至4所示毒品咖啡包之成分應屬相同。

　　　⒋綜上所述，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，既查無直接或間接證據可證如附表編號1至4所示毒品咖啡包內含甲基安非他命以外之毒品成分，自應為被告有利之認定，應認被告如附表編號1至4所示毒品咖啡包僅含第二級毒品成分。　　

　　　⒌雖潘鈺琳經警方徵得其同意，於113年3月21日14時14分許採取其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命、愷他命及去甲基愷他命陰性反應等節，有自願受採尿同意書、高雄市政府警察局仁武分局毒品案件毒品尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心112年4月18日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告存卷可查（見警卷第307至311頁）。惟證人潘鈺琳於112年3月21日警詢時證稱：我並未施用自被告購得之如附表編號3、4所示毒品咖啡包等語（見警卷第299頁）。是潘鈺琳既稱其並未施用前揭購得之毒品咖啡包，其採尿檢驗結果自無從為何有利或不利被告之認定，併此敘明。

　　㈢如附表編號1、2所示吳○○於案發時為未滿18歲之少年乙節，有其統號查詢個人戶籍資料查詢結果在卷可考（見警卷第247頁），然依卷內訴訟資料，查無事證可證明被告於本案行為時知悉吳○○為未成年人，是被告此部分犯行尚無毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品之加重規定之適用，附此敘明。

　　㈣販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，而每次買賣之價與量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，依卷附證據固無從得知被告販入與賣出甲基安非他命之價差，惟查被告就如附表所示購毒者交付之價金均確實收取等情，業據被告供承在卷（見本院卷第33頁），是被告與其購毒者間，具交易之對價關係，至為明確，考量被告與如附表所示購毒者並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付如附表所示購毒者。是以，被告如附表所示犯行，其主觀上均有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。

　　㈤綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均可認定，應依法論科。

　二、論罪科刑

　　㈠被告如附表編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行，核其所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各該次持有或意圖販賣而持有毒品之低度行為，均被其各該次販賣毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。

　　㈡公訴意旨認被告如附表編號1至4所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經本院告知被告變更法條之旨（見本院卷第77頁），無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理。

　　㈢被告如附表編號1、2所為，分別同時販售與吳○○、劉慶龍，應各屬單純一罪。

　　㈣被告與WeChat暱稱「神秘飛象」就本案如附表編號1至4所示各次犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。　　

　　㈤被告所犯如附表所示各罪間，時地不同，得予區分，顯屬犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

　　㈥刑之加重及減輕：

　　　⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對其如附表所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，俱應依上揭規定減輕其刑。

　　　⒉被告本案販賣第二級毒品犯行次數共達4次，期間長達數月，受讓人共達3人，其中更包含未成年人（詳後述）。再考量客觀上未見有何犯罪之特殊原因與環境導致被告犯本案各罪，且被告本案具有前述減輕其刑規定之適用，復經本院於量刑時參酌各項量刑因子（詳後述），於法定刑範圍內量刑，難認本案被告有何情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般人同情，堪予憫恕之情形，是無刑法第59條減刑規定之適用。辯護人為被告利益請求依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第106頁），難認可採。又上開各罪經依法減刑後，已無罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，即無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之必要，附此敘明。

　㈦爰以被告之責任為基礎，審酌：被告如附表各編號所示犯行，均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。復酌被告如附表所示販賣第二級毒品犯行意在營利，貪圖不法利益，動機及目的均非良善。再酌被告於本案犯行前無經法院判處有期徒刑之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可。並斟酌被告坦承犯行之犯後態度。暨考量被告於本院審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見本院卷第105頁），就其如附表所犯各罪，分別量處如附表所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為所犯罪名相同，販賣第二級毒品各次犯行時間間隔短暫，本案購毒者共3人，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌各次犯行之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應、罪數反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。

　三、沒收部分：

　　㈠刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，被告於警詢時供稱：我持用之行動電話門號為0000000000號，WeChat帳號即是綁定在該門號等語（見警卷第2、3頁），又行動電話門號0000000000號行動電話業據扣案等情，有高雄市警察局仁武分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表存卷可考（見警卷第35至41頁），足見被告係以該門號行動電話內WeChat與本案購毒者聯繫，爰依毒品危害防制條例第19條第1項於被告如附表各編號所示犯行下宣告沒收。

　　㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經查，被告如附表所示販賣甲基安非他命所得之金額均已收受一節，業據被告供承在卷（見本院卷第33頁），雖均未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於各該主文內併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案物則與本案犯行無涉，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官洪綸謙提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　黃柏霖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張雅喻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　錢毓華

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭淑芳

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項。

毒品危害防制條例第4條第2項：

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表