裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2034號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2034號上訴人即被告 謝宜玲 選任辯護人 林瓊嘉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4128號中華民國99年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第25546號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決第一項定應執行刑部分之從刑，關於「扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬」部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、謝宜玲係 吳宗樺 （綽號「 阿林仔 」，另由臺灣臺中地方法院檢察署通緝）之妻，謝宜玲與吳宗樺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別為下列販賣第二級毒品之行為：
㈠ 游志昇 於98年9月3日19時19分許，以其所有並持用之000000
0000號行動電話門號撥打吳宗樺持用之行動電話門號0000000000號之行動電話，並由吳宗樺接通，游志昇向吳宗樺表示要向其購買3500元之第二級毒品甲基安非他命，雙方約在南投縣○○鎮○○路九龍餐廳對面之「昇樂超市」交易，吳宗樺稱沒有空，將由謝宜玲拿第二級毒品甲基安非他命給游志昇，謝宜玲約於98年9月3日19時28分許，在南投縣○○鎮○○路九龍餐廳右邊角落交付1包甲基安非命予游志昇，並由游志昇交付3500元予謝宜玲收受。
㈡ 廖育頌 於民國98年10月6日20時2分許，以其所有並持用之門
號0000000000號行動電話，撥打吳宗樺所使用之門號0000000000號行動電話，由謝宜玲接通，廖育頌表示要向吳宗樺購買第二級毒品甲基安非他命，並由廖育頌與謝宜玲聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，雙方約在臺中市○○街與向上路口，由謝宜玲以新臺幣（下同）9000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予廖育頌，並由廖育頌交付現金9000元予謝宜玲收受。
二、嗣於98年10月21日14時20分許，經警持搜索票至吳宗樺、謝宜玲位於南投縣○○鎮○○路80之16號租屋處進行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命7包、手機4支（1、utec、型號T580、序號000000000000000、SIM卡號0000-000000。2、NOKIA、序號000000000000000、SIM卡號0000-000000。3、SONYERICSSONK770I、序號000000000000000、SIM卡號0000-000000。4、SONYERICSSONK630I、序號000000000000000）、甲基安非他命吸食器（玻璃球2支）。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款亦定有明文。本件臺中縣警察局依據臺灣臺中地方法院核發之98年聲監字第889、934、1067號及98年度聲監續字第744號通訊監察書對吳宗樺使用之門號0000000000、0000000000號等行動電話，於核准通訊監察期間內進行通訊監察，此有上開字號通訊監察書各1份在卷可憑（見台中縣警察局搜索票聲請書卷第12至23頁）。又被告所涉犯係販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
二、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決可資參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決亦可參照）。本件通訊監察錄音依錄音內容製有譯文，而檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為有證據能力。
三、又卷附吳宗樺與證人廖育頌、游志昇等人所使用之行動電話門號之申請查詢資料，屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，既查無有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。
四、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。查本件扣案之結晶，經司法警察依上開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定毒品反應，嗣由該院出具檢驗報告在案，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
五、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分﹕
一、訊據上訴人即被告謝宜玲（下稱被告）坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予廖育頌之犯行，惟矢口否認有向廖育頌收錢及販賣第二級毒品甲基安非他命予游志昇，並辯稱：伊並不認識游志昇，是於法院對質時，才第一次見到游志昇云云。
經查：
㈠被告謝宜玲與吳宗樺共同販賣第二級毒品甲基非他命予游志昇部分：
⒈該部分犯罪事實，業經證人游志昇於98年10月22日警詢時證
稱：（警方提示98年9月3日19時19分9秒由0000000000號撥打行動電話0000000000＜警詢筆錄誤載為0000000000＞監聽表的內容是何人的對話？作何解釋？）是我與吳宗樺的對話。內容我打電話給吳宗樺，我向他購買3500元的二級毒品安非他命1包及1小包（重量不詳）由吳宗樺的太太綽號嫂子跟我交易完成。（上記通話譯文中，那一句代表要購買毒品＜種類、數量、金額、地點＞？）該通譯文內容中我打給他，他都知道我要購買二級毒品安非他命1包及1小包，金額3500元。南投縣○○鎮○○路九龍餐廳對面昇樂超市。（警方提示98年9月3日19時28分45秒由0000000000撥打行動電話0000000000＜警詢筆錄誤載為0000000000＞監聽表的內容是何人的對話？作何解釋？）是我與吳宗樺的對話。吳宗樺沒空叫嫂仔拿來給我，嫂仔拿來南投縣○○鎮○○路九龍餐廳的右邊角落交給我交易完成，我發現色澤不一樣比較黃，我打給吳宗樺問是不是嫂子拿錯了等語（見偵字第25546號偵查卷宗第74頁、75頁）；而證人游志昇復於同日檢察官偵訊時具結證述：（綽號「阿林仔」之男子就是你在警局指認的吳宗樺?）是。（向阿林仔購買安非他命3次，時間、地點?）98年9月3日有1次、9月25、30日各1次，地點分別在南投縣○○鎮○○路九龍餐廳對面超市、南投縣御富路跟登輝路口、登輝路邊的產業道路。（這3次毒品交易的數量?）第1次金額是3500元，買1包加1小包。第2次金額3500元，買1包加1小包。第3次金額6500元，買1包。（這3次毒品交易中哪次吳宗樺叫他太太謝宜玲送毒品過來?）98年9月3日在超市的那次，那次吳宗樺沒空，他叫嫂啊（就是在警局指認的謝宜玲）拿毒品過來給我，我將錢3500元當場交給謝宜玲。
（該次交易後你是否有打電話給吳宗樺?）有。我還打電話問他這次毒品顏色有比較黃，是不是拿錯了等語（見偵字第25546號偵查卷第83頁）。雖證人吳宗樺於本院審理中證稱：「（98年9月3日你有無賣甲基安非他命毒品給游志昇？）有。本來我人在臺中，打電話叫我太太即被告拿過去給游志昇，後來我去的時候我太太還沒有和游志昇接觸到，我就向游志昇收取3萬5千元，並當場將甲基安非他命交給他。」、「（被告謝宜玲是否知道你在販賣毒品？）不知道。」、「（你本來叫你太太交牛皮紙袋包裝的東西給游志昇，後來你為什麼又自己可以趕回家交給游志昇？）那時候我剛好也要回家，我是從臺中向上路和忠明南路口出發，回到草屯家大概20分鐘可以趕到。我是開忠明南路一直開到五權南路再走中投回草屯。我要我太太交東西給游志昇的地點就在我家附近。」、「（游志昇交給你是3萬5千元還是3千500元？）3萬5千元。」、「（你確實交甲基安非他命給游志昇的地點是在何處？）我家附近的大賣場，我到場的時候游志昇還以為車子是我太太開的，後來我要游志昇開車跟著我走，去到大賣場那邊才交付毒品給游志昇。」、「（你說本來要你太太交付家裡電視櫃旁邊牛皮紙袋裝的東西是什麼？）安非他命。」、「（你太太是否知道是安非他命？）不知道。」、「（游志昇都叫你太太什麼？）他都叫我太太嫂子而已」、「（0000000000是何人使用？）我和前妻生的女兒在使用的。」、「（你剛剛說那天你有打電話叫你太太拿電視櫃旁邊牛皮紙袋裝的東西給游志昇，是否如98年度偵字第25546第77頁之98年9月3日下午7時20分01秒的通訊監察譯文報告表譯文內容所載？）是的。」、「（這通電話打完後，你人跑到何處？）打完電話後我就回到草屯家。」、「（問回到草屯幾點？）大約那通電話打完約半個小時我就回到草屯家中。」、「（你剛剛說你去大賣場看到游志昇還在那裡，你太太還沒有到，你向游志昇收3萬5千元並交付安非他命給他，是幾點的事情？）我從臺中出發後大約20分鐘，我回家之前先到大賣場，我要游志昇開車跟著我的車走，到附近的田邊我才向他收錢交貨。」、「＜提示98年度偵字第25546第77頁之98年9月3日下午7時28分45秒的通訊監察譯文報告表譯文內容（提示告以內容並交付閱覽＞，這是你打給何人的？）我忘記了打給誰了，不過這是我打的沒錯。」、「（為何發話的基地台還是和之前提示通聯時間19時20分01秒的基地台相同均在臺中市○區○○街，為什麼？）我不知道為什麼。」等語（見本院卷第74頁以下），然被告於98年9月3日確有交付毒品甲基安非他命予游志昇等情，業經證人游志昇證述如上；再證人游志昇所使用之行動電話0000000000與吳宗樺所使用之0000000000號之行動電話號碼，於98年9月3日19時19分09秒、19時28分45秒均有通聯，且通聯所述聯絡購買毒品及交易毒品之過程均與證人游志昇於警訊及檢察官偵訊時所述大致相符，期間吳宗樺尚以上開其所使用之0000000000號行動電話，於98年9月3日19時20分01秒撥打予其女兒，再由被告接聽，並由吳宗樺告知被告交付毒品甲基安非他命予游志昇之地點，此亦有臺中縣警察局通訊監察譯文附卷可憑（見上開偵字第25546號偵查卷第77頁），而依上開通聯紀錄內容觀之，吳宗樺與游志昇以電話聯絡交易毒品甲基安非他命後，於相距未達1分鐘之時間，吳宗樺隨即以電話聯絡被告至南投縣○○鎮○○路交付毒品予游志昇後，於相距僅8分多鐘之時間，游志昇即以電話詢問所交付之毒品品質有問題，且該三通電話吳宗樺收、發話之基地台均為臺中市○區○○路○○○號及臺中市○區○○街○○○號，依常理判斷，臺中市○區○○街○○○號至南投縣○○鎮○○路往返來回之時間不可能僅短短8分多鐘即能到達，顯見吳宗樺與游志昇於上開時間聯絡交易毒品前、交易毒品時，其均係在臺中市市區，是吳宗樺販賣予游志昇之毒品甲基安非他命並非由其本人所交付；參以上開第三通電話通聯譯文，游志昇於電話中既表示：「阿兄，阿嫂（即被告）有拿來了」，且游志昇於原審中亦證稱：「阿嫂」即被告謝宜玲等語，是當天交付毒品甲基安非他命予游志昇之人應係被告，至為明確，證人吳宗樺於本院審理中之證詞，顯係迴護被告之詞，應無足採。又證人游志昇於偵查中復坦承其有於98年6月份起至98年10月1日止有吸食安非他命等語（見偵字第25546號偵查卷第81頁），足認證人游志昇為施用第二級毒品甲基安非他命，所稱於98年9月3日以3500元向吳宗樺及被告購得甲基安非他命1包，應屬有據，自堪採信。另證人吳宗樺雖證稱其所販賣予游志昇之毒品甲基安非他命為3萬5千元，且依上開通聯紀錄譯文，吳宗樺以電話聯絡被告交付毒品予游志昇時，雖亦告知要向游志昇收取3萬5千元，惟證人吳宗樺並非當天在現場交付毒品予游志昇及收取價款之人，已如前述，則游志昇究竟購買若干金額之毒品甲基安非他命，自應以證人游志昇於警詢及偵查中所證述：係購買3500元，並將3500元交付予被告等語較為可採。
⒉至證人游志昇於原審審理中雖翻異前詞證稱：我是要向綽號
「阿兄」的吳宗樺買壯陽藥，通訊監察譯文中的「嫂仔」就是謝宜玲，當天在九龍餐廳附近超市與我見面的是「嫂仔」，「嫂仔」就是在法庭上的謝宜玲，我拿走之後才發現這不是壯陽藥，才打電話問「阿兄」這個不是壯陽藥，色彩不一樣怪怪的，我沒有給錢，我沒有向「阿兄」、「嫂仔」買安非他命，是警察說這樣講不會有事情云云；後又改稱：伊不確定是不是在庭的謝宜玲拿東西給 伊云云 （見原審卷第121頁背面、第122頁）。惟查，證人游志昇自承於警詢、偵訊時意識清楚，能理解問題，且警察並無刑求情事，此亦據證人游志昇於原審審理中證述明確（見原審卷第122頁背面），足見其係在自由意志下而為陳述。苟證人游志昇係向吳宗樺、被告購買壯陽藥，當已立即向員警陳明，豈有可能對此等與自身利益相關重大之事略而不答，且證人游志昇於檢察官偵訊時最後問證人游志昇有無其他補充，證人游志昇稱：沒有，希望不要讓他們知道是我指證他們的，因為我也擔心家人安全，但我說的是實話，因為也有被監聽到（見偵字第25546號偵查卷第83頁），如證人游志昇未向被告購買第二級毒品甲基安非他命，當不會為此陳述，而於本案調查之初，證人游志昇即於警詢、偵訊中均指證係吳宗樺及被告販賣毒品甲基安非他命，並歷歷指認吳宗樺、被告即係販毒之綽號「阿林仔」、「阿兄」、「嫂仔」之人。又證人游志昇前曾因施用毒品案件經臺灣南投地方法院判刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其當知事涉販毒茲事體大，衡諸其與被告間並無仇怨，當無為迎合員警，而甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。況被告於偵訊中亦自承：我知道吳宗樺有販賣毒品予他人，我是游志昇老婆，偶爾也幫吳宗樺接聽電話，轉達客人要購買毒品的事，有時候吳宗樺也會叫我拿毒品給客人等語（見偵字第25546號偵查卷第65頁），且被告亦從未提及吳宗樺有何販售壯陽藥及幫忙轉交壯陽藥之情事，是被告當天所交付者係毒品甲基安非他命甚明，證人游志昇事後改稱是買壯陽藥云云，顯然子虛烏有，與其於警詢、偵訊中有關被告所涉販賣毒品部分之陳述相較，再參以上開通聯紀錄內容，自以其於警詢、偵查中之陳述內容較為可信，故證人游志昇嗣後於審理中翻異前詞，顯係迴護被告之語，委不足取。是被告與吳宗樺共同販賣第二級毒品甲基安非他命予游志昇之事實，堪以認定。㈡被告與吳宗樺共同販賣第二級毒品甲基安非他命予廖育頌部分：
此部分犯罪事實，業經被告於偵查及審理中坦承不諱，並經證人廖育頌於偵訊及原審審理時證述明確（見偵字第25546號偵查卷第57、58頁、原審卷第189、190頁），被告於警詢及偵訊所述與證人廖育頌交易第二級毒品甲基安非他命之經過，大致相符。再證人廖育頌所使用之行動電話0000000000與被告謝宜玲持用之0000000000號之行動電話號碼，於98年
10月6日20時許及同日20時2分許，由證人廖育頌與被告通訊並聯絡買賣毒品海洛因之事宜，亦為被告所不爭執，並經證人廖育頌證述在卷，復有通訊監察譯文（見偵字第25546號偵查卷第52頁）附表可憑，而證人廖育頌因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，於98年10月22日為警查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第4598號起訴，並經臺灣臺中地方法院以99年度易字第497號判處有期徒刑4月，亦有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，益徵證人廖育頌證述內容中，關於施用第二級毒品甲基安非他命而向吳宗樺、被告謝宜玲購買第二級毒品甲基安非他命等情，核屬有據，應堪採信。被告及證人廖育頌雖於審理中均稱該次毒品交易並沒有交付金錢云云，惟證人廖育頌於警詢及偵查均證稱：有交付9000元予被告等語（見警卷第23頁、偵字第25546號偵查卷第58頁），參以證人廖育頌於原審審理中證稱：對該次毒品交易的細節忘記了，而偵查中所述均實在，偵查距離案發時間比較近等語（見原審第190頁背面、第191頁），是應以證人廖育頌於警詢及偵訊時所稱：
被告有向其拿毒品交易所得9000元等語為可採；被告所辯未拿錢云云，顯無可採。
㈢又本案雖未於被告、共犯吳宗樺與證人游志昇、廖育頌交易
毒品時當場人贓俱獲，無從得知其等購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格，及是否確有買低賣高營利之情事，惟按販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復因未查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所辯其未販賣第二級毒品甲基安非他命予游志昇云云，並非事實，已如前述，並佐以被告與證人廖育頌、游志昇均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售之理，是被告與共犯吳宗樺上開販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。
㈣綜上所述，證人游志昇、廖育頌向共犯吳宗樺詢問購買第二
級毒品甲基安非他命，始進而與被告、共犯吳宗樺交易毒品，並由被告分別交付第二級毒品甲基安非他命予游志昇、廖育頌，已如前述，則被告已參與聯繫毒品交易，而有參與犯罪構成要件之行為，與共犯吳宗樺2人間具有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，至臻明確，是被告與共犯吳宗樺2人，就此部分之犯行應成立共同正犯，被告以前揭情詞置辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定
列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣及持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2次販賣第二級毒品罪之行為，，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告與共犯吳宗樺就本件販賣第二級毒品甲基安非他命罪之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。又毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白而言（最高法院99年度台上字第815號判決亦可參照）。經查，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命予廖育頌部分，於偵查及審判中均有自白，依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟
查，按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件扣案如附表編號一所示結晶7包，經送行政院衛生署草屯療院鑑定結果屬第二級毒品甲基安非他命，其中6包驗餘淨重分別為重1.288公克、0.114公克、0.048公克、0.019公克、0.051公克、0.037公克（含包裝袋6個），另內含第二級毒品甲基安非他命之成份之殘渣袋1個，有該院98年11月6日草療鑑字第0981100023號鑑定書附卷足憑（見偵字第25546號偵查卷第176頁），惟該毒品甲基安非他命7包均係被告與吳宗樺施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審中供述明確（見原審卷第197頁），且被告因施用第二級毒品之犯行，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第98號判處有期徒刑6月確定，有該刑事判決附卷可稽，而上開毒品甲基安非他命7包亦經該判決認定為被告施用甲基安非他命所用之物，而均予沒收銷燬，是上開扣案之甲基安非他命7包與本案販賣第二級甲基安非他命無關，自無從於本案為沒收銷燬之諭知，原判決於理由欄貳、三論罪科刑（四）認「本件查獲之甲基安非他命7包，並非上開犯罪事實所販賣之第二級毒品甲基安非他命，是不予上開各次犯罪下諭知沒收，惟仍是本件查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬之」，（即原判決第13頁），而於定執行刑時，另行宣告該甲基安非他命7包之沒收銷燬，顯有違誤。被告上訴否認販賣毒品甲基安非他命予游志昇，及認原審就販賣毒品甲基安非他命予廖育頌部分判決量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，該部分即屬無可維持，應由本院將原判決該部分撤銷。
三、上訴駁回部分：被告其餘上訴部分，原判決適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款規定，並審酌被告前有多次犯罪前案紀錄，其中並有違反毒品危害防制條例之前科，有高等法院被告前案紀錄表可憑，仍不知悔改，其明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟與吳宗樺共同販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，甲基安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買甲基安非他命而另起犯罪之心，惟念被告2次販賣甲基安非他命之所得、數量均非多，暨被告於審理中部分承認及部分否認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑4年、7年6月，並定其應執行刑有期徒刑9年。並依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知被告與共犯吳宗樺共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物3500元、9000元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告應與共犯吳宗樺連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳宗樺之財產連帶抵償之。復敘明另扣案如附表編號三所示之甲基安非他命吸食器（玻璃球2支）與本件販賣第二級毒品無關，另扣案如附表編號二所示之4支行動電話並無證據證明被告實際用以犯本件所認定之販賣第二級毒品之用，另未扣案之0000000000、0000000000號之行動電話SIM卡，為免執行上之不便，均不另宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨雖另謂：販賣第二級毒品予廖育頌部分原審量刑過重云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決上開部分所量處之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國99年12月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
【附表】：
┌─────┬──────────────────────┬─────┐│編號│扣案物品│備註│├─────┼──────────────────────┼─────┤│一│第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重分別為重││││1.288公克、0.114公克、0.048公克、0.019公克││││、0.051公克、0.037公克，含包裝袋6個）及內││││含第二級毒品甲基安非他命之成份之殘渣袋1個。││├─────┼──────────────────────┼─────┤││手機4支：1、utec、型號T580、序號00000000000││││7220、SIM卡號0000-000000。││││2、NOKIA、序號000000000000000、SIM│││二│卡號0000-000000。││││3、SONYERICSSONK770I、序號0000000││││00000000、SIM卡號0000-000000。││││4、SONYERICSSONK630I、序號358801││││000000000（沒有SIM卡）││├─────┼──────────────────────┼─────┤│三│甲基安非他命吸食器（玻璃球兩支）││└─────┴──────────────────────┴─────┘